24/03 Efetiva distribuição disfarçada de lucros e outras questões tributárias

Retornando para a periodicidade semanal, esta coluna apresenta para análise um caso em que ocorreu uma cisão parcial de uma empresa, com transferência de valores passivos (provisões de IRPJ/CSLL); mas o fisco federal autuou porque o passivo transmitido seria maior que o contabilizado.

E, como a operação ocorreu entre pessoas jurídicas de um mesmo conglomerado econômico, a situação foi enquadrada como distribuição disfarçada de lucros, pois “no momento em que transferiu um passivo maior que o existente, beneficiou as referidas pessoas jurídicas, se enquadrando perfeitamente na hipótese prevista no inciso VI do art. 464 do RIR/1999”.

O contribuinte se defendeu apontando que “nessas circunstâncias é materialmente impossível haver distribuição de lucros, pois se houvesse benefício para uma das pessoas jurídicas automaticamente haveria prejuízo para a outra, situação em que o controlador sairia ganhando por um lado mas perdendo por outro”; ademais, aquelas provisões não eram dedutíveis.

Apreciando o recurso, Turma do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), por unanimidade, cancelou a autuação gizando que, para caracterizar DDL, não basta indicar um ganho em tese, devendo haver a demonstração do benefício usufruído, como aconteceria se tivesse sido provada a apropriação da provisão na base de cálculo de um tributo; assim ementado:

Acórdão 1401-001.544 (publicado em 11.3.2016)

DDL. PRESSUPOSTO DE APLICAÇÃO.

Todas as hipóteses de distribuição disfarçada de lucro têm como consequência a tributação do correspondente item de receita ou a não dedutibilidade do correspondente item de custo ou despesa. Destarte, não faz sentido aplicar essas regras quando o correspondente item foi, respectivamente, tributado ou não deduzido.

Trata-se de regras específicas antielisivas voltadas a impedir que partes relacionadas manipulem o valor transacionado em suas operações de modo a obter uma redução na tributação sobre a renda. É a aplicação do princípio arm’s length, consagrado na doutrina do direito tributário internacional, às operações internas.

Decisões variadas

a) No Acórdão 9101-002.179 (publicado em 10.3.2016), com discussão já em sintonia com a exigência do novo Código de Processo Civil de as decisões terem efetiva fundamentação (artigo 489 da Lei 13.105/15), a Câmara Superior de Recursos Fiscais do Carf, por maioria, anula julgado de Turma porque a maioria seguiu o relator apenas na conclusão, mas não foram juntadas declarações de voto; assim ementado: “com base no inciso IX do art. 93 da Constituição Republicana de 1988 e nos arts. 131, 165 e 458, II, do CPC, é nulo, por ausência de fundamentação, o Acórdão no qual a maioria dos conselheiros acolher apenas a conclusão do voto do relator e não estiverem escritos os fundamentos adotados pela maioria dos conselheiros, em declaração de voto ou por reprodução, pelo relator, no seu voto e na ementa do acórdão, desses fundamentos majoritários”.

b) No Acórdão 1201-001.390 (publicado em 15.3.2016), foi discutida uma autuação por alegada omissão fruto de equivalência patrimonial, porque caracterizada uma reavaliação. E Turma do Carf, por unanimidade, afasta a autuação, já que foi incorreto empregar o MEP, portanto também ficando indevido haver tributação; assim ementado: “a realização equivocada da equivalência patrimonial não altera o valor do resultado do correspondente exercício. Se o contribuinte avaliou seu investimento por meio da equivalência, quando não havia autorização para fazê-lo, seus efeitos devem ser simplesmente desconsiderados para fins tributários. A autoridade não pode qualificar a contrapartida da avaliação do investimento como rendimento tributável. Em períodos posteriores, tal operação poderia resultar em redução da base tributável no caso de alienação ao reduzir o ganho de capital pelo aumento indevido do custo do investimento. No entanto, tal circunstância não legitima o lançamento da correspondente quantia no ano em que o investimento é erroneamente avaliado”.

por Mary Elbe Queiroz é pós-doutora e doutora em Direito Tributário. Membro do CONJUR da FIESP. Membro da Comissão de Juristas do Senado para estudar a Desburocratização. Membro Imortal da ANE. Presidente do IPET. Professora. Advogada sócia de Queiroz Advogados.

Antonio Elmo Queiroz é advogado, sócio do escritório Queiroz Advogados Associados e diretor do Centro de Estudos Avançados de Direito Tributário e Finanças Públicas do Brasil.

Fonte: Conjur