A ilegalidade das alíquotas majoradas de PIS/Cofins Importação

As alíquotas do PIS/Cofins Importação foram majoradas pela Lei nº 13.137/2015, após o Supremo Tribunal Federal (STF) julgar inconstitucional a inclusão do ICMS no valor aduaneiro, base de cálculo dessas contribuições. De acordo com o governo federal, o aumento da alíquota total de 9,25% para 11,75% (e também das alíquotas de produtos específicos) seria uma forma de colocar em igualdade competitiva os produtos importados e os produtos nacionais, uma vez que supostamente o ICMS deveria compor a base de cálculo do PIS/Cofins nas vendas domésticas. A recente decisão do STF no RE 574.706 apenas confirma o que todos já sabiam: essa justificativa não se sustenta, pois o ICMS não pode compor a base de cálculo das contribuições em nenhuma hipótese. 

Em 20/3/2013, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins Importação (Recurso Extraordinário 559.937). De acordo com a corte, a Constituição prevê que essas contribuições na importação poderiam apenas incidir sobre "valor aduaneiro", conceito que não abrange o ICMS. 

Em janeiro de 2015, o governo federal editou a Medida Provisória ("MP") nº 668/2015, que mais tarde seria convertida na Lei nº 13.137/2015. A exposição de motivos deixou claro o objetivo do governo: "Com o intuito de evitar-se que a importação de mercadorias passe a gozar de tributação mais favorecida do que aquela incidente sobre os produtos nacionais, desprotegendo as empresas instaladas no País, torna-se necessário elevar as alíquotas da contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação.". 

Mas esse aumento de alíquota já nascia ilegal. Isso porque o ICMS também não pode compor a base de cálculo do PIS/Cofins incidente nas operações no mercado interno, como já havia sido reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal em 8/10/2014, portanto antes da edição da MP 668/2015, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 240.785 (que tinha efeito apenas entre as partes daquele processo) e foi confirmado, mais recentemente, no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706 (com repercussão geral, ou seja, que deve ser observado pelas demais cortes do País). Em outras palavras, as alíquotas majoradas do PIS/Cofins Importação impõem uma tributação mais gravosa aos produtos importados (taxados à alíquota geral de 11,75%) que aos produtos nacionais (taxados à alíquota geral de 9,25%), em clara ofensa ao Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (Gatt). Trata-se de ofensa ao princípio da não discriminação. 

Em outras situações similares de ofensa ao Gatt, o tratamento desigual foi repelido de forma pacífica pelo STJ (Súmulas 20 e 71) e pelo STF (Súmula 575). Os contribuintes interessados em questionar esse tema devem procurar o Judiciário, pleiteando o seu direito de pagar o PIS/Cofins Importação com alíquota de 9,25% a partir do ajuizamento da ação, bem como a restituição dos valores indevidamente pagos no passado. 

por Vinicius Jucá Alves - Advogado especialista em Direito Tributário e professor da Direito FGV-SP 

Fonte: Jornal do Comércio