Uma nova visão para um velho assunto na Advocacia Tributária: Decadência e Prescrição

As normas de decadência e de prescrição carregam em seus conteúdos semânticos o limite do tempo de um direito, isto é o seu fim, aquele tempo que demarca a extinção do direito. Em nome de um sistema seguro, põe fim ao tempo do direito impedindo a perpetuação das relações jurídicas.

O fim do tempo do direito é a forma pela qual vemos os institutos da decadência e da prescrição em matéria tributária: a decadência é fim do tempo para se constituir o crédito tributário e a prescrição é o fim do tempo para se exigir o crédito constituído.

Por meio dessa análise, é possível dizer que, ao determinar um termo final para o direito ao crédito tributário, garantimos a segurança do sistema jurídico por meio da preservação da confiabilidade, da previsibilidade e da estabilidade às relações sociais. É ter a certeza de qual norma será aplicada em determinada situação.

Inúmeros conceitos podem ser encontrados sobre a decadência e a prescrição, dentre eles: (i) punição pela inércia do titular do direito; (ii) perda de prazo de um direito; (iii) perda da competência administrativa; (iv) perda do prazo de ajuizar uma ação de cobrança. Isso porque tais elementos são efeitos que atingiram o crédito. Entendemos que tais efeitos (com exceção do primeiro) jamais serão negados, porém apenas serão desencadeados quando da aplicação das normas de decadência e de prescrição, mas não são as próprias normas.

Com relação ao item (i), punição pela inércia do titular do direito ou da ação, afirmamos com convicção que as normas de decadência e de prescrição carregam o fim do tempo do direito e não podem ser entendidas como punitivas e sancionatórias, a função não é punir e sim garantir a segurança jurídica do sistema.

A decadência e prescrição em matéria tributária são normas que foram expressamente elevadas ao grau constitucional a partir do texto vigente de 1988 e, desde então, toda e qualquer lei que tenha como função veiculá-las devem observar os comandos constitucionais. Ademais, reservou-se para tais normas um qualificativo, isto é, essas devem necessariamente ser regulamentadas na função de normas gerais em matéria de legislação tributária, que são: normas de direito material de harmonização do sistema tributário, com o fim de dar unidade e homogeneidade à tributação praticada por todos os entes da federação.

O Código Tributário Nacional é a vigente norma geral em matéria de legislação tributária.

Analisando o CTN em seu art. 173, inciso I, vemos que esse determina a regra geral do prazo de decadência, estabelecendo que a contagem do prazo de decadência inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Observe que a data do evento apenas serve de marco para o deslocamento da contagem para o exercício (ano) seguinte, porque o inciso I do art. 173 do CTN enuncia que a autoridade fiscal deverá constituir o crédito no período de 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Ou seja, independente da data da ocorrência do evento, mas partindo da ocorrência desse.

A contagem especial criada para os prazos decadenciais pelo CTN considerou como critério a forma de constituição do crédito tributário. O legislador escolheu alocar em um artigo quando a constituição deverá ser realizada pela Fazenda Pública e alocar em outro quando a constituição é realizada pelo contribuinte (150, §4º do CTN).

Portanto, o artigo se refere ao lançamento de ofício ou direto, ao lançamento por declaração ou misto e ao lançamento por homologação apenas no caso de dolo, de fraude ou de simulação e quando o contribuinte não realiza nenhum pagamento. Quando o contribuinte realiza um pagamento parcial no lançamento por homologação, aplica-se o art. 150 § 4ª do CTN.

Já o art. 173, inciso II do CTN, estabelece a regra de novo prazo de decadência. Essa regra possibilita que a autoridade administrativa realize novo lançamento diante de uma anulação do lançamento anterior eivado de vício formal. Veja que o erro não pode ser na constituição do crédito, mas sim nos elementos de formação do ato administrativo e não do crédito.

Nossa premissa é a de que com o lançamento notificado (definitivo) esgota-se a aplicação do prazo de decadência e inicia-se o prazo de prescrição, assim: o lançamento anulado por vício formal não existe mais. O novo lançamento que alude o artigo terá novo prazo de decadência, contados da data da decisão definitiva.

Por sua vez, o art.173, parágrafo único, do CTN, alude a regra de antecipação do prazo de decadência estabelecido na regra geral do art. 173, I do CTN. A redação do artigo nos leva a crer que as medidas realizadas pela autoridade administrativa antes, em termos cronológicos, do ato de lançamento só podem ser aquelas praticadas durante o procedimento de fiscalização que ocorrem até a realização da notificação do lançamento.

Não concordamos com a aplicação da norma construída no artigo após o início do prazo estabelecido pela regra geral (art. 173, I), o que poderia gerar efeito interruptivo do prazo decadencial. Se a notificação ocorrer depois do início do prazo do art. 173, I, nenhum efeito terá.

Com relação ao prazo de prescrição estabelecido pelo art. 174 caput, há normatização da regra da contagem do prazo de prescrição do crédito do fisco. O artigo alude que a constituição definitiva do crédito tributário demarca o início do prazo prescricional. Para nós a constituição definitiva ocorre com o lançamento notificado pois com a notificação do lançamento temos o início da exigibilidade do crédito tributário (administrativa ou judicial).

Não haverá, portanto, a necessidade da exaustão do prazo de pagamento. A existência ou não de prazo de pagamento é irrelevante para dar início ao prazo prescricional, uma vez que a exigibilidade se inicia com a notificação do lançamento.

Como adotamos o conceito de prescrição pelos elementos que a norma contém, ou seja, o fim do tempo no direito de exigir o crédito tributário, é  coerente  dizer que aquele termo a que o artigo se referiu como sendo “constituição definitiva” nada mais é que o início da exigibilidade, ou seja, a notificação nos lançamentos de oficio ou declaração e entrega do documento constitutivo no caso do lançamento por homologação. 

Sem esgotar o assunto, mas tentando resumir nossa teoria sobre o tema, abordamos as formas de contagem do prazo de decadência e de prescrição previsto no Código Tributário Nacional.

Bibliografia: MARQUES. Renata Elaine Silva Ricetti. Curso de Decadência e Prescrição no Direito Tributário: Regras do Direito e Segurança Jurídica. 2ª edição. São Paulo: Noeses. 2016.

por Renata Elaine Doutora e Mestre em Direito Tributário. Coordenadora e Professora de Cursos de Graduação e Pós-Graduação lato sensu em Direito Tributário, Professora da Pós-Graduação de Advocacia Tributária, da EBRADI.

Fonte: Carta Forense