Um dos julgamentos tributários mais importantes do ano no Superior Tribunal de Justiça (STJ), começou nesta quarta-feira (23/09) com o voto do relator favorável às empresas sobre o que pode ou não gerar créditos para abatimento do PIS e da Cofins.
Os ministros da 1ª Seção da Corte terão que definir um litígio bilionário e complexo sobre qual o conceito de insumo previsto na legislação desses tributos para fins de creditamento.
Paira a dúvida, porém, se o STJ dará um conceito para todos os setores da economia e todas as hipóteses discutidas. De acordo com advogados, uma indústria de grande porte chega a utilizar cerca de 4 mil itens na sua produção, de modo que seria difícil estabelecer uma regra geral.
Logo no início da sessão, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator do REsp 1221170/PR, afirmou que o colegiado teria que analisar a pertinência de manter o caso como repetitivo.
O ministro Sergio Kukina, por sua vez, explicitou sua preocupação nesse aspecto uma vez que o processo foi originado por um mandado de segurança.
Durante a sustentação, a Fazenda Nacional pôs em dúvida a afetação e defendeu que a Corte fixe uma tese repetitiva apenas para o ramo alimentício. Isso porque a autora do recurso é a Anhembi Alimentos, que cria aves no interior do Paraná, mas que também tem como objeto social as atividades de exportação, importação, e, inclusive, a produção de energia elétrica.
A procuradoria da Fazenda pontuou que, caso mantenha a afetação, o tribunal fixe uma baliza “muito bem definida” do conceito de insumo para evitar que o STJ dê uma carta em branco aos demais tribunais.
Ficou decido, porém, que será batido o martelo sobre a manutenção do caso como repetitivo apenas quando for proferido o resultado final do julgamento, ou seja, depois que todos os ministros já tiverem votado.
Trava
A expectativa é que 2015 se encerre sem uma definição sobre o litígio, que trava o regime não cumulativo de recolhimento do PIS e da Cofins, instituído pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Diversos contribuintes recorreram de autuações da Receita Federal ou acionaram o Judiciário contra uma interpretação da Receita Federal de que só geraria crédito as despesas com insumos que são integrados ou consumidos no produto.
Na sustentação oral, o advogado da Anhembi Alimentos, Eduardo Pugliese, do escritório Souza, Schneider, Pugliese & Sztokfisz Advogados, ressaltou a tese da essencialidade do insumo para fins de creditamento e defendeu o conceito aplicado pela 2ª Turma do STJ no REsp 1246371/MG, que teve a seguinte ementa:
São “insumos”, para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes.
No caso concreto, a criadora de aves do interior do Paraná pede judicialmente para aproveitar créditos decorrentes de gastos com água, combustíveis, lubrificantes, veículos, equipamentos de proteção, seguros com perdas na produção, despesas de vendas, viagens e conduções, promoções, comissões, propaganda, além de frete.
De acordo com a Fazenda Nacional, “de forma não acertada”, a Receita optou por uma interpretação restritiva sobre o conceito de insumo. Mas o entendimento, segundo a procuradoria, faria sentido porque o artigo 3ª da legislação do PIS/Cofins, em 11 incisos e 30 parágrafos, traria o que gera ou não crédito.
“Se adotássemos um conceito elástico, teríamos outra contribuições sobre o lucro, e não o PIS/Cofins”, afirmou a procuradora Amanda de Souza Geracy.
Citando as dificuldades das contas públicas, a Fazenda ainda levantou para os ministros que eventual derrota da União terá impacto de R$ 50 bilhões.
“A depender do resultado haverá grandes problemas para as contas públicas”, disse a procuradoria, pontuando que o argumento sobre o impacto financeiro seria jurídico. Isso porque a instituição do regime não cumulativo não visava desoneração fiscal, mas sim coibir a verticalização das empresas. “Como pode ter agora a União uma perda de 50 bilhões de reais se não era isso que a legislação queria?”
Voto
O voto do relator superou as expectativas de advogados que, como estratégia, vinham adotando uma tese intermediária de conceito de insumo: nem tão restrita como prevê a legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) nem tão larga como a do Imposto de Renda (IR).
Na leitura do voto, em cerca de meia hora, o ministro Napoleão defendeu que “deve ser considerado como insumo para o PIS e Cofins todas as despesas realizadas na aquisição de bens e serviços necessários ao exercício da atividade empresarial, direta ou indiretamente”. Ou seja, tudo aquilo que o produtor adquirir pagando as contribuições seria insumo, na visão do ministro.
Ele ressaltou ainda que a palavra “necessariedade” será preferível à “essencialidade”. “Há coisas que, mesmo não integradas à essência dos seres são necessárias à vida”, disse, elencando uma brincadeira: “As belas gravatas do ministro Benedito Gonçalves, por exemplo, não são essenciais para sua admirável figura humana. Mas são insumo necessário para sua invejável elegância e apresentação”.
A “pedra-de-toque”, segundo Maia Filho, para impedir que o conceito de insumo para fins de IPI seja “importado” para o PIS/Cofins porque no primeiro caso o tributo incide sobre o tributo, logo o crédito decorre dos insumos. No segundo caso, afirmou, o tributo incide sobre o faturamento, com o que se conclui que o crédito é gerado com as despesas.
Ainda segundo o ministro, não é possível separar o que é essencial do que é acidental no processo produtivo. “Talvez acidentes sejam certas circunstâncias do modo de ser dos seres, como a sua cor, tamanho, quantidade ou peso das coisas. Mas a essencialidade, quando se trata de produtos, provavelmente será tudo do que participa da sua formação”, afirmou.
Com isso, entendeu que os itens previstos no artigo 3ª da legislação do PIS/Cofins são exemplificativos do que pode gerar crédito. Com isso, declarou a ilegalidade das instruções normativas da Receita Federal que restringiram o conceito de insumo para aquilo que era consumido ou integrado ao produto.
Para frente
Com posição favorável à tese da Fazenda Nacional sobre o assunto, o ministro Herman Benjamin afirmou que não haveria definição “mais clara e mais criativa” do conceito de insumo, inclusive dissociada dos precedentes do STJ.
Benjamin pediu para participar do julgamento do repetitivo. Como preside a seção, ele só julgará o REsp em caso de empate. Antes de apregoar o processo a julgamento, Benjamin chegou a pedir que o ministro Humberto Martins assumisse a presidência para que ele pudesse votar. O pedido foi rejeitado. “Não vou poder votar, mas vou falar muito”, disparou o ministro.
O presidente também havia adiantado, ao apregoar o processo, que o ministro Benedito Gonçalves pediria vista. Após o voto do relator, porém, Gonçalves sinalizou que o ministro Og Fernandes, que ainda não analisou o assunto no STJ, também gostaria de pedir vista e, por ser o mais antigo, deveria fazê-lo.
Por Bárbara Pombo
Fonte: Jota
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