O caso do PIS/COFINS

A discussão sobre a constitucionalidade da majoração das alíquotas de PIS e COFINS sobre as receitas financeiras, efetivada pelo Decreto nº 8.426/2015, deve ocupar a pauta do Supremo Tribunal Federal ainda este semestre. Na semana passada, a Corte decidiu acatar a proposta de Dias Toffoli e analisar o tema, reconhecendo a repercussão geral. O debate soa elementar e envolve o princípio da legalidade no direito tributário.

Em 2004, a Lei nº 10.865 delegou ao Poder Executivo a prerrogativa de reduzir e restabelecer as alíquotas do PIS e da COFINS incidente sobre as receitas financeiras. Valendo-se dessa possibilidade, ainda em 2004 foi publicado o Decreto nº 5.164, que reduziu as alíquotas zero, seguido do Decreto nº 5.442/2005, que manteve tal redução. Mais recentemente, em 2015, a então Presidente Dilma Rousseff, no contexto do pacote de ajuste fiscal, majorou as alíquotas para 4% e 0,65%, exigidas 90 dias após a publicação da norma, em observância ao princípio da anterioridade. A questão é saber se um ato do Poder Executivo teria competência para majorar os tributos em questão.

Como é sabido, a Constituição estabelece hipóteses bem específicas de majoração de tributos por Decreto e o PIS e a COFINS não se incluem nesse rol, que contempla os impostos extrafiscais e a CIDE Combustíveis. Assim sendo, naturalmente que estariam sujeitos à regra geral da legalidade, prevista no artigo 150, inciso I da Constituição: tributo somente pode ser instituído e majorado mediante lei. Apenas tal conclusão já seria suficiente para macular a validade do Decreto nº 8.426/2015. Porém, uma outra questão se coloca: se o decreto de 2015 é inconstitucional por majorar as alíquotas, os decretos de 2004 e 2005 não seriam igualmente ofensivos do princípio da legalidade – afinal, reduziram tributo por instrumento diverso de lei?

A resposta para essa pergunta está, em grande parte, na extensão desse princípio. Nos termos do artigo 150, inciso I da Constituição, apenas lei tem competência para instituir e majorar tributos. Trata-se de evidente garantia à segurança jurídica dos contribuintes, na medida em que o ônus tributário, salvo exceções expressas, apenas será decorrente de ato aprovado mediante deliberação do Poder Legislativo – e não decisão unilateral do Executivo. Trata-se, também, se assegurar a representatividade democrática na cobrança de tributos e imposição de ônus patrimoniais ao particular.

Mas não é só. O mesmo artigo 150 traz em seu parágrafo 6o a necessidade de lei específica para a concessão de subsídio, isenção, redução de base de cálculo e outras formas de benefício tributário, denominadas, na legislação de direito financeiro, de “renúncia de receita”. Tal renúncia igualmente deve estar prevista em lei; a garantia não se limita à majoração ou instituição de imposições tributárias.

Nesse ponto, caberia perguntar se a exigência de lei para a redução de tributos faz sentido. Afinal, a garantia da legalidade não deveria se limitar à proteção do contribuinte? A liberação ou redução de tributos não deveria ser possível por instrumentos mais flexíveis, sendo a lei necessária apenas para conter a ânsia arrecadatória do Estado? Dessa feita, não estaria justificada a constitucionalidade dos decretos que reduziram as alíquotas do PIS e da COFINS?

A resposta a essas perguntas é evidentemente negativa e isso se relaciona não apenas com a existência de dispositivo constitucional expresso que impõe a necessidade de lei também para redução de tributos, mas, especialmente, com a compreensão que se deve ter a respeito das hipóteses em que o Poder Público opta por não exercer sua capacidade de arrecadação de maneira plena.

A concessão de isenção, redução de alíquota ou qualquer outro benefício tributário acarreta o que se considera gasto tributário. Não se trata propriamente de uma despesa, porque não há dispêndio ou desembolso de recursos, mas há dimensão negativa na medida, pois ela tem por resultado a diminuição de valores arrecadados e, assim, impacto direto no orçamento público. Isso implica dizer que a concessão de benefícios tributários representa o investimento, em sentido lato, ainda que indireto, do Poder Público em determinada área ou setor, porque se escolhe reduzir a arrecadação em certo ponto, em detrimento da aplicação direta de recursos em outra necessidade pública qualquer.

Não por outra razão, a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), em seu artigo 14, estabelece medidas rígidas para a concessão de renúncia de receitas: além da previsão do impacto orçamentário-financeiro pelos três exercícios subsequentes, caso a perda de arrecadação não esteja contemplada na lei orçamentária anual, ou na hipótese a redução afetar as metas de resultado anteriormente previstas, deverá haver a criação de medidas de compensação por meio do aumento de receita, proveniente da majoração ou criação de tributo. O objetivo é assegurar o equilíbrio orçamentário, a despeito da decisão política de não tributar determinados fatos econômicos.

Disso decorre que a desconsideração do princípio da legalidade na redução de tributos é postura que possibilita a alteração do orçamento público diretamente pelo Poder Executivo, em evidente afronta à Constituição. Não se trata, portanto, apenas, de fazer prevalecer a redação literal do artigo 150, parágrafo 6o da Constituição. Trata-se de compreender que o direito tributário tem influência direta nas contas públicas e não pode ser interpretado distante dessa realidade, sob pena de aplicação apenas parcial dos comandos constitucionais.

Por essa razão, o reconhecimento da inconstitucionalidade do Decreto nº 8.426/2015, que majorou as alíquotas do PIS e da COFINS deve vir acompanhado da inconstitucionalidade dos decretos anteriores. A defesa de conclusão diversa não apenas revela uma leitura enviesada da Constituição. Revela, também, uma visão restrita do fenômeno tributário que não parece mais ter lugar.

por Tathiane Piscitelli - Professora da FGV Direito SP. Coordenadora do Núcleo de Direito Tributário do Mestrado Profissional da mesma instituição. Doutora e mestre em Direito pela USP.

Fonte: Jota.info/