Na sessão de 15-3-2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por 6 votos a 4, que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (Pis) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), por entender que o imposto não compõe o faturamento ou a receita bruta das empresas.
Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
Com o objetivo de orientar nossos Assinantes, a Equipe COAD elaborou um trabalho que aborda vários questionamentos sobre a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do Pis e da Cofins, os quais apresentamos a seguir:
Pode se afirmar que o ICMS será excluído da base de cálculo do Pis e da Cofins somente a partir de Janeiro de 2018?
Não seria correto afirmar isso, pois a modulação que irá definir a partir de quando surtirão os efeitos da decisão.
Entretanto, as empresas que optem em adotar a exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins de imediato, poderão utilizar a decisão do STF como defesa, desde que amparadas por apoio jurídico.
Porém, para recuperar os valores recolhidos indevidamente ou utilizar meios eficazes e seguros de compensação deverão buscar apoio jurídico.
Modulação da decisão
O que vem a ser modulação?
A modulação da decisão, de acordo com definição dada pela Lei 9.868/99, significa que ao declarar a inconstitucionalidade de Lei ou Ato Normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Ou seja, a modulação pode inferir que o efeito possa retroagir à data da decisão ou não, além de poder limitá-lo, inclusive quem será afetado.
Tendo em vista que ainda não foi definida a modulação da decisão, será necessário aguardar a apreciação do Recurso de Embargos de Declaração, que será interposto pela Fazenda, para mensurarmos os efeitos.
Exclusão do Pis e da Cofins da base de cálculo do ICMS
Podemos afirmar que Pis e a Cofins também deixarão de integrar a base de cálculo do ICMS?
Não, o Pis e a Cofins permanecem na base de cálculo do ICMS tendo em vista que a legislação do imposto estadual define a sua base de cálculo como sendo o “valor da operação ou da prestação”.
Ao contrário do que determina a legislação do Pis e da Cofins, o conceito de faturamento ou receita bruta não se aplica no caso do ICMS, até porque é um imposto que incide sobre a circulação da mercadoria ou prestação do serviço.
Neste caso podemos afirmar que não haverá qualquer mudança no cálculo do ICMS.
Simples Nacional
Qual a interferência da decisão do STF no cálculo do Simples Nacional?
Nenhuma, o Simples Nacional incide sobre a receita bruta segundo percentuais globais, não havendo separação, todos os tributos nele inclusos são calculados considerando uma mesma receita, sem prevalência de um sobre o outro, inclusive no caso de tributos de natureza diferentes, portanto não cabe pensar em inclusão ou exclusão no cálculo do Simples Nacional.
Créditos de ICMS
Ocorrerão mudanças nos critérios para aproveitamento de créditos de ICMS?
Não. Os procedimentos para aproveitamento de créditos do ICMS não sofrerão qualquer mudança por conta da decisão do STF, tendo em vista que o cálculo do imposto estadual não foi o objeto da análise da ação julgada.
Exclusão do ISS da base de cálculo do Pis e da Cofins
A decisão do STF, de excluir o ICMS do cálculo das citadas contribuições, permite que o ISS também seja excluído da base de cálculo do Pis e da Cofins?
Não cabe tratarmos deste assunto no momento, tendo em vista que seria necessário o ajuizamento de ação específica para exclusão do imposto municipal da base de cálculo do Pis e da Cofins.
Porém, considerando o novo conceito de faturamento estabelecido na decisão do STF, é provável que haja uma corrida aos tribunais para que o novo conceito também seja aplicado sobre o ISS, mas é prematuro afirmar.
Decisão definitiva
Ainda cabe recurso por parte da Receita Federal contra a decisão do STF?
Não, a decisão foi proferida pelo Plenário do STF e tem efeito de repercussão geral, ou seja, vincula as decisões de primeira instância e do próprio tribunal. Uma decisão como essa, embora proferida num processo individual produz efeitos vinculantes em outras decisões e somente outro plenário do STF pode alterar, contudo isso é incomum.
Escrituração do Ressarcimento
Caso seja decidido na modulação que as empresas tenham direito ao ressarcimento da diferença, como as empresas postulantes ao ressarcimento do crédito deverão proceder na apresentação no EFD Contribuições?
É necessário aguardar as normas específicas de preenchimento que a Receita Federal do Brasil certamente publicará caso o ressarcimento seja possível.
Importação de Mercadorias
A decisão do STF interfere no cálculo do Pis e da Cofins devidos na importação?
De acordo com o artigo 26 da Lei 12.865/2013, o ICMS incidente no desembaraço de mercadorias deixou de integrar a base de cálculo do Pis-Importação e da Cofins-Importação desde 10-10-2013.
Caso a modulação decida pela retroatividade dos efeitos, cabe ao contribuinte solicitar a restituição dos valores pagos indevidamente antes de 10-10-2013.
Reflexos no cálculo do IRPJ e da CSLL
Se o contribuinte conseguir a restituição do Pis e da Cofins pago indevidamente, por conta da decisão do STF, o valor restituído será considerado na base de cálculo do IRPJ e da CSLL?
Caso o contribuinte consiga reaver o valor pago indevidamente, por conta da inclusão do ICMS na base de cálculo do Pis e da Cofins, o valor da restituição será considerado como receita e serão tributados pelo IRPJ e pela CSLL.
Alterações nos sistemas
As empresas já devem promover os ajustes em seus sistemas fiscais?
Não, este procedimento depende da resolução dos demais questionamentos, principalmente no que diz respeito ao início dos efeitos, que vai depender da modulação da decisão, conforme citado em perguntas anteriores.
Uma sugestão para os Assinantes é realizar uma apuração paralela, até para servir de ferramenta gerencial, que pode ser determinante para a adoção do novo conceito de faturamento e receita bruta antes da modulação da decisão.
Notas Fiscais
A exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins, obrigará os contribuintes a promoverem a retificação dos documentos fiscais já emitidos?
Caso a modulação decida pela retroatividade dos efeitos, nosso entendimento é de que não será necessária a retificação, em razão da emissão dos documentos fiscais ter sido amparada pela legislação vigente na época da operação ou da prestação.
De qualquer forma devemos aguardar o pronunciamento dos órgãos de fiscalização, que podem entender necessária a realização dos ajustes.
Reflexos da decisão
Qual o efeito da decisão do STF para quem não questionou o assunto na justiça?
Conforme abordagem realizada nas perguntas iniciais, que tratam sobre a modulação para definir a partir de quando e quem seria afetado pela decisão, o STF ainda não se manifestou sobre quem poderá se beneficiar de imediato da mudança de entendimento do conceito de faturamento e receita bruta.
No atual cenário político e econômico, uma corrente otimista e arrojada decidiria por aplicar as novas regras imediatamente e já providenciar as petições para pleitear a restituição da diferença paga indevidamente, já uma corrente mais conservadora decidiria aguardar a modulação da decisão para adotar qualquer procedimento.
Uma outra alternativa seria impetrar uma ação judicial para aplicação do novo conceito imediatamente, tendo em vista que recentemente uma empresa conseguiu suspender a inclusão do ICMS na base de cálculo do Pis e da Cofins, mediante liminar concedida pela juíza Vanessa Curti Perenha Gasques, da Segunda Vara da Justiça Federal de Mato Grosso.
Reflexos em outras cadeias tributárias
Considerando a decisão do STF, que alterou o conceito de faturamento e receita bruta, poderão ocorrer impactos em outras cadeias tributárias?
Aproveitando a análise realizada na resposta sobre o questionamento da inclusão do ISS na base de cálculo do Pis e da Cofins, entendemos que a decisão do STF deve provocar o ajuizamento de ações relativas a outros tributos.
Como a decisão se refere somente ao ICMS, é prudente não aplicá-la para outros tributos.
Cálculo do Pis e da Cofins
Qual a relevância financeira a ser percebida com a adoção do novo conceito de faturamento e receita bruta?
Para exemplificar, com números, faremos uma comparação do valor devido pela regra antiga com o valor devido com base na decisão do STF:
Uma empresa tributada com base no Lucro Real apresenta os seguintes dados:
a) Receita bruta................................... R$ 1.000.000,00;
b) Descontos incondicionais................ R$ 20.000,00;
c) Vendas canceladas......................... R$ 30.000,00;
d) IPI.................................................... R$ 50.000,00;
e) Valor do ICMS próprio (18%)...........R$ 180.000,00.
Quadro comparativo:
DESCRIÇÃO
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CÁLCULO SEM A DEDUÇÃO DO ICMS
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CÁLCULO COM A DEDUÇÃO DO ICMS
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Receita Bruta
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1.000.000,00
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1.000.000,00
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Deduções
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– Descontos incondicionais
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(20.000,00)
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(20.000,00)
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– Vendas canceladas
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(30.000,00)
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(30.000,00)
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– IPI
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(50.000,00)
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(50.000,00)
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– Valor do ICMS próprio
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–
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(180.000,00)
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Base de Cálculo do Pis e da Cofins
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900.000,00
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720.000,00
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Valor do Pis (1,65%)
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14.850,00
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11.880,00
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Valor da Cofins (7,60%)
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68.400,00
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54.720,00
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Total a recolher de Pis e Cofins
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83.250,00
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66.600,00
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Diferença apurada
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16.650,00
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Obs: No exemplo acima não levamos em consideração o aproveitamento de créditos, observado o princípio da não cumulatividade dos tributos, e apresentamos números que podem variar de acordo com a atividade e as características da empresa.
Nesta exemplificação, a diferença apurada (R$ 16.650,00), corresponde a 1,665% da receita bruta
Fonte: COAD
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