1. MACROVISÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: REPENSANDO O DESIGN JURÍDICO DO PAF (CARF), DA NORMA-ANTIELISIVA E DA EXECUÇÃO FISCAL
Neste semestre na FGV Direito SP, inicia a cadeira eletiva Macrovisão do Crédito tributário, disciplina inovadora que segue o modelo PBL (Problem Based Learning): metodologia de ensino baseada em problemas. Esta metodologia busca, principalmente, tirar o aluno de uma postura passiva fazendo com que tenha uma maior participação no processo e aprendizagem uma vez que a solução não será fornecida pelo professor. Cabe ao professor criar o ambiente propício para que o aluno consiga chegar às soluções dos problemas apresentados.
Três são os desafios dessa cadeira semestral voltada a formular, debater e encaminhar três projetos de Lei com o objetivo de reduzir o contencioso tributário e buscar ciclo virtuoso de segurança jurídica: (i) Regulamentação da Norma-antielisiva e da Consulta Fiscal; (i) Proposta de novo design jurídico para o CARF e o processo administrativo federal e (iii) representar a Execução Fiscal.
Trataremos neste artigo, deste primeiro tema: NORMA ANTI-ELISIVA.
2. DECLARAÇÃO DE REGISTRO DE OPERAÇÕES (DRO) E O CADASTRO DE OPERAÇÕES REJEITADAS PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA (CORAT), CONSTITUINDO A NORMA ANTI-ELISIVA E INOVANDO O PROCESSO DE CONSULTA TRIBUTÁRIA
A MP 685 revelou postura retrógrada, dentro do paradigma do crime e da repressão, instituindo a presunção de omissão dolosa, fraude e sonegação pela mera não-entrega de declaração sob o fundamento de tipos abertos e indizíveis. Mas por outro lado, há de se reconhecer o avanço da RFB no sentido de aceitar a transparência das transações, em troca da não-aplicação de multas. Nos primeiros debates travados sobre norma anti-elisiva, em 2010, essa hipótese era proibitiva na casa.
A oportunidade que surge no horizonte é emendarmos a proposta da MP 685, tornando-a mais democrática e responsiva em relação à abertura do diálogo operacional entre RFB e contribuintes, mediante a Declaração de Registro de Operações (DRO) e o Cadastro de Operações Rejeitadas pela Administração Tributária (CORAT), em linha com a proposta de emenda substitutiva criada pelo CCiF e apresentada ao Senador Tasso Jereissati:
Proposta de emenda substitutiva à MP685
Substituam-se os artigos 7º a 12 da Medida Provisória nº 685, de 21 de julho de 2015, pela seguinte redação:
“Art. 7º É direito do contribuinte pagar apenas os tributos exigidos em lei, exercendo sua atividade sob a tutela e a proteção dos princípios da legalidade, da segurança jurídica, da certeza do direito, da não surpresa, da irretroatividade, da confiança legítima e do tratamento isonômico, de modo a garantir a livre concorrência, a livre iniciativa e um ambiente adequado de relacionamento com a administração tributária, pautado pelo princípio da moralidade pública a que se refere o art. 37 da Constituição Federal.
Art. 8º. É facultado ao contribuinte apresentar, à Secretaria da Receita Federal do Brasil, Declaração de Registro de Operações (DRO) informando atos e negócios jurídicos realizados nos exercícios anteriores que impliquem supressão, redução ou diferimento de tributo.
• 1º A entrega da DRO assegura ao contribuinte a não incidência de quaisquer multas, nos termos estabelecidos neste artigo.
• 2º Será apresentada uma DRO para cada conjunto de operações executadas de forma interligada, nos termos do regulamento.
• 3º A DRO deverá conter, cumulativamente:
I – descrição dos fatos suficientes para a compreensão integral da operação;
II – fundamentação jurídica e justificação da operação perante o direito vigente.
• 4º A entrega da DRO que atenda objetivamente os requisitos do parágrafo anterior terá eficácia jurídica imediata e garantirá ao contribuinte o direito de pagar apenas os tributos devidos, acrescidos de juros de mora, no prazo de 90 dias, em caso de rejeição da operação pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.
• 5º A rejeição de operação discriminada em DRO, nos termos do parágrafo anterior, somente poderá ser feita através de decisão de órgão colegiado da Secretaria da Receita Federal do Brasil, segundo critérios estabelecidos em regulamento.
• 6º A DRO poderá ser declarada ineficaz pela Secretaria da Receita Federal exclusivamente se:
I – for apresentada por quem não seja o contribuinte de direito da obrigação tributária eventualmente resultante das operações referentes aos atos ou negócios jurídicos declarados;
II – for omissa em relação a dados essenciais para a compreensão do ato ou negócio jurídico;
III – contiver hipótese de falsidade material ou ideológica; ou
IV – envolver interposição fraudulenta de pessoas.
• 7º Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, o contribuinte será notificado para, no prazo de 30 (trinta) dias, suprir a omissão identificada.
• 8º Os efeitos e garantias da entrega da DRO não se aplicam às operações:
I – que estejam sob procedimento de fiscalização quando da apresentação da declaração;
II – claramente identificadas no Cadastro de Operações Rejeitadas pela Administração Tributária (CORAT), de que trata o art. 10.
Art. 9º A declaração do contribuinte que relatar atos ou negócios jurídicos ainda não ocorridos será tratada como consulta à legislação tributária, nos termos dos art. 46 a art. 58 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972.
Art. 10. Compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil constituir Cadastro de Operações Rejeitadas pela Administração Tributária (CORAT), contendo a relação das operações que não são reconhecidas por esta Secretaria para fins tributários.
• 1º A inclusão de operações no CORAT se fará por Parecer Normativo da Secretaria da Receita Federal do Brasil contendo a descrição completa da operação, vedada a identificação de contribuintes e partes envolvidas, setor de atividade, localização, valores envolvidos e demais informações protegidas por sigilo nos termos da legislação em vigor.
• 2º O procedimento para inclusão de operações no CORAT, bem como para sua alteração ou supressão, observará o seguinte:
I – a proposta de Parecer Normativo será submetida a consulta pública, para que os interessados se manifestem no prazo de 30 (trinta) dias, apresentando formalmente suas razões de fato e de direito;
II – uma vez encerrado o prazo previsto no inciso anterior, órgão colegiado formado por auditores fiscais com notória reputação, experiência e conhecimento jurídico deliberará, em sessão aberta ao público, sobre a inclusão de operações no CORAT, bem como sobre a alteração ou exclusão de operações constantes desse Cadastro
• 3º A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional manifestar-se-á obrigatoriamente no processo de consulta pública de que trata o inciso I do parágrafo anterior.
• 4º Publicado o Parecer Normativo incluindo nova operação no CORAT ou alterando operação já constante desse Cadastro, o contribuinte que tiver realizado ato ou negócio jurídico análogo ao descrito no Parecer Normativo mas não tiver apresentado DRO relativa a esta operação, poderá, no prazo de 90 (noventa) dias, declarar a operação para obter os mesmos efeitos previstos no art. 8º.
Art. 11. A forma, o prazo e as condições de apresentação da Declaração de que trata o art. 8º, bem como os critérios de elaboração dos Pareceres Normativos de que trata o parágrafo 1º do art. 10 desta lei, serão disciplinados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observado procedimento de consulta pública, em conformidade aos objetivos e princípios de direito expressos no art. 7º desta lei.
Art. 12. (Excluído)”.
3. RAZÕES E JUSTIFICATIVA JURÍDICA DA PROPOSTA: REDUÇÃO DO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO E A CRIAÇÃO DE UM NOVO PARADIGMA DE SEGURANÇA JURÍDICA PARA O FISCO E PARA O CONTRIBUINTE, MEDIANTE A CRIAÇÃO DE PROCEDIMENTO FUNDADO NA TRANSPARÊNCIA
O objetivo desta emenda seria manter os aspectos positivos da proposta apresentada nos artigos 7º a 12 da Medida Provisória nº 685, eliminando seus aspectos negativos. Trata-se de uma contribuição que tem como objetivo a redução do contencioso tributário e a criação de um novo paradigma de segurança jurídica para o fisco e para o contribuinte, mediante a criação de procedimento fundado na transparência
.
Para tanto, propõe-se a substituição da obrigatoriedade de apresentação, pelo contribuinte, de declaração de operações que resultem na redução dos tributos devidos (art. 7º da MP) pela criação da faculdade de que o contribuinte apresente esta declaração (art. 8º do texto proposto).
Há uma diferença relevante entre o texto da MP e o texto proposto. De fato, o texto do art. 7º da MP tem como objetivo uma forma de autoincriminação dos contribuintes, que são obrigados a declarar operações que “não possuírem razões extratributárias relevantes” ou em que a forma adotada não for usual. Já o texto proposto reconhece que há situações em que existem divergências legítimas de interpretação da legislação tributária entre os contribuintes e o fisco, criando um mecanismo em que os contribuintes poderão declarar estas operações voluntariamente, ficando dispensados da incidência de multas no caso de rejeição da operação pelo fisco.
O mecanismo proposto não abre, no entanto, brechas para o acobertamento de operações ilegais dos contribuintes, uma vez que o parágrafo 6º do art. 8º da redação proposta prevê a possibilidade de declaração de ineficácia da declaração apresentada pelo contribuinte em casos que caracterizem simulação, em termos semelhantes aos propostos no art. 11 da MP.
Outra mudança importante é a exclusão do art. 12 do texto da Medida Provisória, que prevê a aplicação de multa qualificada (de 150%) nos casos em que o contribuinte deixe de apresentar a declaração ou em que esta seja declarada ineficaz. Além de ter constitucionalidade duvidosa, este artigo cria uma punição extremamente rigorosa com base em parâmetros claramente subjetivos, como a identificação do que são “razões extratributárias relevantes” (que obrigam a apresentação da declaração) ou do que são “dados essenciais para a compreensão do ato ou negócio jurídico” (cuja omissão leva à ineficácia da declaração).
O texto proposto inova ao propor, em seu art. 10, um mecanismo transparente e democrático de criação de um Cadastro de Operações Rejeitadas pela Administração Tributária (CORAT). Este Cadastro contribuirá para reduzir a insegurança jurídica dos contribuintes, bem como para reduzir o grau de litígio em matéria tributárias, ao apresentar, de forma detalhada, as operações que, na visão do fisco, não são admissíveis. A existência deste Cadastro não impede que a interpretação do fisco seja discutida nas esferas administrativa ou judicial, mas certamente contribuirá para maior transparência e para que os contribuintes conheçam a posição da Receita Federal ao realizarem suas operações.
Em suma, esta emenda tem como objetivo contribuir para a criação de um ambiente mais transparente e de maior confiança na relação entre o fisco e os contribuintes. Este objetivo é inclusive incorporado de forma explícita no art. 7º do texto proposto, o qual enuncia os princípios que justificam as demais mudanças propostas. Tais mudanças, se implementadas, certamente contribuirão para uma redução do grau de litígio entre os contribuintes e o fisco, com efeitos positivos sobre o ambiente de negócios e a eficiência econômica.
Melhorar o Brasil? Sim, nós podemos!!!
Por Eurico Marcos Diniz de Santi
Professor, Coordenador do NEF/FGV Direito SP, autor do livro Kafka, Alienação e Deformidades da Legalidade, Diretor do Centro de Cidadania Fiscal – CCiF e Coordenador do Projeto FGV MACROVISÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: PAF, NORMA-ANTIELISIVA E EXECUÇÃO FISCAL
Fonte: Jota
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