ISS deve ser excluído do PIS/Cofins-Importação

O ministro Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), tomou recentemente, por meio do Recurso Extraordinário (RE) nº 980.249, uma importante decisão envolvendo a discussão a respeito da base de cálculo do PIS/Cofins – Importação, tributos criados pela Lei nº 10.685, de 2004.

De fato, desde que criadas, na esteira de alteração constitucional ocorrida em 2003, as referidas contribuições foram largamente contestadas perante o Poder Judiciário, tendo o tema sido finalmente decidido pelo Supremo sob o regime da repercussão geral em 2013, mediante o Recurso Extraordinário nº 559.937/RS.

De acordo com o acórdão proferido no referido precedente, embora as contribuições instituídas pela Lei nº 10.685, de 2004, possuam natureza de contribuições sociais destinadas ao financiamento da Seguridade Social e, estando expressamente previstas no texto constitucional, prescindiam de lei complementar para ser criadas, devem respeitar, quanto à base de cálculo, a limitação prevista no inciso III do parágrafo 2º do artigo 149 da Constituição Federal, ou seja, uma vez feita a opção pela alíquota ad valorem (porcentual sobre o valor da operação), deve-se escolher entre as possíveis bases de cálculo referidas pelo texto constitucional, a saber: o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.

Da mesma forma que o ICMS não integra a base de cálculo, o ISS também não deve ser considerado na apuração

O processo que originou o referido recurso extraordinário com repercussão geral envolvia a tributação sobre a importação de bens, razão pela qual a decisão foi no sentido da inconstitucionalidade da redação então vigente do artigo 7º, I, da Lei nº 10.685, de 2004, que, ao definir a base de cálculo das contribuições sociais em questão, desrespeitou o conceito de valor aduaneiro utilizado para fins de imposto de importação (DL 2.472, de 1988), o qual, por sua vez, se vale da definição constante do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT (1994), incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro.

Sendo assim, de acordo com o STF, é inconstitucional a previsão de inclusão, na base de cálculo do PIS/Cofins – Importação, do ICMS e do valor das próprias contribuições incidentes sobre a operação.

É válido lembrar, ainda, que atendendo ao referido entendimento da Suprema Corte, a redação atual do artigo 7º, I, da Lei nº 10.685, de 2004, extirpou a parcela considerada inconstitucional, passando a prever apenas o valor aduaneiro como base de cálculo na importação de bens.

Todavia, o PIS/Cofins – Importação também incide sobre a importação de serviços, sendo certo que o artigo 7º, II, da Lei nº 10.685, de 2004, prevê como base de cálculo na hipótese o valor da operação acrescido do ISS e do valor das próprias contribuições.

Um determinado contribuinte, que discutia justamente a constitucionalidade do PIS/Cofins – Importação na importação de serviços e tinha contra si um acórdão desfavorável do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, pediu naquela Corte a aplicação do precedente do STF com repercussão geral. Todavia, o TRF optou pela manutenção de sua decisão anterior, ou seja, defendeu que as hipóteses seriam distintas, sendo que a inconstitucionalidade proclamada pelo STF em relação ao inciso I do artigo 7º (importação de mercadorias) não vincularia à mesma solução o inciso II do mesmo dispositivo legal (importação de serviços).

Porém, a distinção feita pelo TRF entre importador de bens e importador de serviços é atentatória à igualdade entre os referidos contribuintes, sem falar que o próprio Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio 1994 – GATT, cujos conceitos para fins de tributação aduaneira foram utilizados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 559.937/RS, dispõe, especificamente, sobre a importação de serviços, em seu Anexo 1.B: Acordo Geral Sobre o Comércio de Serviços, artigos I a XXI.

Sendo assim e diante da manutenção da posição do TRF, o recurso extraordinário do contribuinte foi encaminhado ao Supremo Tribunal Federal, tendo sido recentemente provido por decisão do ministro Roberto Barroso, a qual reconhece que "a exemplo do que decidido no RE 559.937, o ISS também deve ser excluído da base de cálculo do PIS-Importação e da Cofins-Importação".

Ou seja, de acordo com a interpretação do ministro Barroso, da mesma forma que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS/Cofins – Importação para os importadores de mercadorias, o ISS também não deve ser considerado na apuração das mesmas contribuições incidentes na importação de serviços.

Convém recordar que, malgrado a redação do artigo 7º, I, da Lei nº 10.685, de 2004, tenha sofrido alteração para se adequar à posição do STF no julgamento com repercussão geral, manteve-se incólume a previsão, agora considerada inconstitucional, de inclusão do ISS e das próprias contribuições na base de cálculo do PIS/Cofins – Importação, conforme inciso II do referido artigo.

A referida decisão é, portanto, extremamente relevante para os contribuintes que realizam importação de serviços buscarem proteção judicial no sentido de afastar a inclusão do ISS e do valor das próprias contribuições da base de cálculo do PIS/Cofins – importação, ressarcindo-se, ainda, dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

Leonardo Augusto Andrade é sócio do Velloza & Girotto Advogados

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Fonte : Valor

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