No dia 08 de agosto de 2017, foi publicada a Lei Complementar nº 160, com o objetivo de convalidar os benefícios fiscais e financeiros do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal de forma irregular, ou seja, em desacordo com a alínea ‘g’ do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal.
Como se sabe, a concessão de benefício fiscal ou financeiro do ICMS depende da prévia aprovação do Confaz, pela unanimidade das unidades federadas, conforme requerido no artigo 4º da LC nº 24/75.
Ocorre que, ao longo dos anos, as unidades federadas, no afã de atrair empresas e investimentos, não observaram as exigências contidas na Carta Magna, concedendo de forma unilateral diversos tipos de benefícios fiscais e financeiros, fazendo com que a tributação do ICMS incidente sobre aquelas atividades fosse extremamente minorada ou por vezes inexistente e incrementando, cada vez mais, as distorções concorrenciais geradas pela denominada ‘guerra fiscal’.
Com a guerra fiscal, invariavelmente ocorre que, em uma operação interestadual, a mercadoria e o contribuinte beneficiado estejam sujeitos à carga tributária negativa, porque, além de não haver pagamento parcial ou total do imposto que seria devido para a unidade federada concedente, há transferência de um crédito destacado e não cobrado (fictício, portanto), que será apropriado pelo contribuinte da unidade federada consumidora do produto beneficiado.
Como efeito, enquanto a unidade federada concedente renuncia no limite a uma receita originária de 12% do valor da operação, a unidade federada de destino tem que arcar com o crédito destacado e não cobrado na unidade federada de origem, fazendo com que ela financie o empreendimento na unidade federada concedente.
Assim, como consequências diretas da guerra fiscal, há várias Ações Diretas de Inconstitucionalidade questionando as normas de concessão dos benefícios fiscais e também créditos tributários constituídos em virtude da glosa dos créditos destacados e não cobrados nos contribuintes destinatários, créditos estes cobrados com amparo no artigo 8º da LC nº 24/75.
Foi nesse contexto de aprofundamento da guerra fiscal que se inseriu a aprovação da LC nº 160/17, com o intuito de pôr fim à guerra fiscal e dar segurança jurídica aos contribuintes.
Para efetivar a convalidação, previu-se que os Estados iriam deliberar em convênio, com quórum diferenciado de aprovação, que deveria atender ao menos duas condicionantes, quais sejam, a publicação dos benefícios que serão convalidados pelas unidades federadas e o posterior registro e depósito da documentação comprobatória da concessão do benefício perante a Secretaria Executiva do Confaz.
Ocorre que, além de convalidar os benefícios fiscais, a lei previu ainda a sua prorrogação por prazos que podem chegar a até 15 anos, conforme o tipo de benefício concedido, sem se ter exigido do contribuinte ou das unidades federadas qualquer contrapartida para o término gradual dos benefícios fiscais convalidados e que agora poderão ser reinstituídos e prorrogados por até 15 anos.
Ora, a simples reinstituição, sem a exigência de qualquer contrapartida e que tem como requisito somente a necessidade de que haja a disponibilização da informação de quais benefícios foram reinstituídos, não parece vislumbrar que ao final do prazo de fruição o benefício será de fato revogado.
Isso por dois motivos. O primeiro deles, que havia sido adotado pelas unidades federadas no Convênio ICMS nº 70/14 e que não consta da LC nº 160/17, era a vinculação da convalidação à necessidade de haver aprovação de Resolução do Senado Federal que reduziria as alíquotas interestaduais e instituiria ao final uma alíquota modal de 4%.
Com a desvinculação da convalidação da necessidade de definição de novas alíquotas interestaduais, fica mais difícil antever que essa alteração avance no Congresso Nacional, já que a discussão política isolada desse tema tende a ser mais dificultosa.
Já o segundo motivo diz respeito a não adoção de nenhuma contrapartida na prorrogação dos benefícios fiscais. Quando da tramitação do projeto de lei houve a inserção de regra que previa a redução gradual dos benefícios ao longo dos anos, fazendo com que o contribuinte aos poucos fosse absorvendo a carga tributária aos patamares ordinários praticados pelos demais contribuintes que não são beneficiados.
Todavia, quando da volta do projeto de lei ao Senado Federal e a aprovação do texto final da LC 160/17 esse dispositivo foi suprimido. Assim, há o risco de que a mesma argumentação utilizada agora de que não seria aconselhável a interrupção imediata dos benefícios irregulares por eventualmente inviabilizar a atividade econômica dos contribuintes beneficiados seja repetida daqui a 14 anos, quando se aproximar o fim do prazo de prorrogação previsto para os benefícios industriais.
Além disso, outra inovação trazida na lei e que eventualmente deverá fomentar o acirramento da guerra fiscal em âmbito regional foi a instituição de regra que permite a uma unidade federada aderir aos benefícios fiscais convalidados por outras unidades federadas situadas na mesma região.
Infelizmente, parece-nos que o efeito desse dispositivo é imprevisível, não sendo descabido afirmar que poderá haver, em um curto prazo, cenário onde as unidades federadas, sob pena de perderem empresas para unidades geográficas limítrofes, sejam compelidas a ofertar benefícios fiscais equivalentes aos dados por seus vizinhos, como forma de medida protetiva.
Nesse ponto, cumpre notar que, com a convalidação e prorrogação dos benefícios fiscais, provavelmente nenhuma unidade federada tenha sido tão prejudicada quanto o Estado de São Paulo. Tanto pelo volume de crédito tributário constituído em virtude da glosa de créditos e que agora podem vir a ter que ser remitidos como também pela impossibilidade de se glosar créditos destacados e não cobrados pelo prazo de até 15 anos, o prejuízo ao Estado perfaz somas extremamente elevadas.
Além disso, embora o Estado de São Paulo também contenha em sua legislação alguns benefícios fiscais concedidos originariamente sem a chancela do Confaz, nunca o fez de forma indiscriminada, sendo utilizado de forma mais pontual e comedida que as demais unidades federadas.
Agora, porém, visando evitar a perda de empresas ou até mesmo segmentos econômicos inteiros para outras unidades federadas que tiveram seus benefícios fiscais regularizados, existe a possibilidade de o Estado ser obrigado a conceder novos benefícios.
Segundo estudos realizados pela Secretaria da Fazenda, as estimativas de perda, se concretizadas, serão extremamente elevadas, seja pela possibilidade de perda imediata de contribuintes para unidades federadas contíguas, seja pela necessidade de concessão de benefício fiscal nos moldes concedidos pelos demais Estados do Sudeste, e que, para serem compensadas, podem vir a exigir outras formas de recuperar o valor renunciado.
Em outras palavras, a pergunta que se faz é se a recomposição de receita demandará aumento de carga tributária ao consumidor final, fazendo com que a população paulista tenha que arcar com as consequências da perpetuação da guerra fiscal.
Cientes desse cenário, tentou-se até o último momento reincluir no convênio regulamentador a extinção gradual para o fim dos benefícios prorrogados e regras de mitigação no caso de adesão a benefícios reinstituídos pelas unidades federadas da mesma região.
No entanto, pelos contornos políticos do tema, não se obteve êxito e perdeu-se a oportunidade de inserção de referidos dispositivos no texto final do convênio aprovado (Convênio ICMS 190/17).
Aliás, embora o convênio traga um cronograma que deverá ser observado pelas unidades federadas para a efetivação da convalidação, na verdade pouco se inovou em relação às regras principais previstas na LC 160/17.
Dessa maneira, aparentemente, considerando que as questões principais que fomentam a guerra fiscal não foram solucionadas nem pela LC 160/17 nem pelo seu convênio regulamentador, parece-nos que haverá a continuidade e eventual acirramento da guerra fiscal, sob os mesmos moldes praticados atualmente.
Nesse contexto, não é exagero afirmar que a postura desempenhada pelo Estado de São Paulo na condução futura de sua política tributária e os impactos que trará para as demais unidades federadas poderão acelerar até mesmo uma necessidade de reforma mais profunda e ampla do sistema tributário nacional com uma reformulação completa do principal imposto dos Estados e do Distrito Federal, o ICMS.
Aguardemos, então, os próximos capítulos deste tema tortuoso, mas nos parece que longe de estarem resolvidas todas as questões, teremos novos embates sobre o tema da guerra fiscal, ainda que com um novo enfoque, uma guerra fiscal legalizada e com potencial altamente destrutivo.
Texto com a colaboração de: Luis Fernando dos Santos Martinelli, Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo. Bacharel em Direito e Consultor Tributário-Chefe da SEFAZ/SP.
por OSVALDO SANTOS DE CARVALHO
Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo; Diretor da Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda; Bacharel em Direito e Ciências Contábeis; Mestre e Doutor em Direito Tributário pela PUC/SP; Professor dos cursos de pós-graduação do IBET, COGEAE/PUC, Toledo de P. Prudente etc;
Fonte: Carta Forense
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