Alguns estudiosos do direito tributário ainda se encontram adstritos à legalidade tributária esculpida no século XIII. No atual quadro do regime constitucional democrático de direito, revela-se necessário a compreensão de que o fundamento da legalidade tributária é fruto de um contexto institucional onde se façam presentes todos os segmentos da sociedade, e onde os movimentos sociais e econômicos tenham amplo espaço de atuação. O consentimento quanto à imposição tributária não tem mais o mesmo sentido da época primeira de desenvolvimento da tributação, traduzida pelo absolutismo do Estado.
Após a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, o Estado brasileiro vem, de forma gradativa, adaptando-se à sociedade de risco, o que implicou nova leitura das contribuições sociais destinadas à seguridade social, conforme exposto pelos artigos 194, 195 e 239 do texto constitucional, e mais precisamente da concepção de legalidade tributária estrita (art. 150, I, CF 88), pois as atividades afetas aos aspectos materiais dessas contribuições são por demais complexas e possuem grande impacto na arrecadação tributária.
Todos os tributos, sem exceção, podem ser instrumento de fomento ao desenvolvimento econômico e social
Diante desse cenário, a legalidade tributária passou a ser encarada em um contexto mais amplo de equilíbrio entre segurança e justiça, prestigiando, não somente a elaboração de leis por maiorias políticas, mas também a atuação do Poder Executivo nos espaços de conformação autorizados pelo Parlamento.
A atual feição de reserva legal deve funcionar a partir do envolvimento de duas instituições: uma legiferante, que vai criar o fundamento autorizador para o ato administrativo, e outra, aplicadora da lei, que concretize a intervenção na realidade. Em ambas, observe-se, há imanente legitimidade democrática
Essa tem sido a tendência jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF). Basta olhar o leading case RE nº 343.446/SC, da relatoria do ministro Carlos Velloso. E, mais recentemente, o RE nº 838.284/SC, cujo relator foi o ministro Dias Toffoli.
Voltemos ao ano de 2003, momento em que o ministro Carlos Velloso proferiu voto no RE nº 343.446/SC. Em brilhante estudo sobre a matéria, entendeu legítima a legislação pelo Executivo, como técnica de administração orientada pelo interesse público, desde que observados os seguintes critérios: a) a delegação pode ser retirada daquele que a recebeu, a qualquer momento, por decisão do Congresso; b) o Congresso deve fixar standards ou padrões que limitem o ato delegado; c) haja razoabilidade da delegação.
Já no ano de 2016, no RE nº 838.284/SC, o Supremo Tribunal Federal voltou a enfrentar o tema e fixou a tese segundo a qual "não viola a legalidade tributária a lei que, prescrevendo o teto, possibilita o ato normativo infralegal fixar o valor de taxa em proporção razoável com os custos da atuação estatal, valor esse que não pode ser atualizado por ato do próprio conselho de fiscalização em percentual superior aos índices de correção monetária legalmente previstos".
Conforme ressaltado pelo ministro Dias Toffoli, o diálogo realizado com o regulamento é mecanismo que objetiva otimizar a justiça comutativa. E nem se diga que a Constituição Federal de 1988 trouxe, de forma exaustiva, as hipóteses possíveis de delegação ao Poder Executivo, como se nota dos artigos 153, parágrafo 1º (II, IE, IPI e IOF), e 177, parágrafo 4º (Cide-Combustíveis). Esses dispositivos não podem ser interpretados como "silêncio eloquente" do Poder Constituinte, como se as exceções confirmassem a regra.
O que se tem são hipóteses claras de tributação extrafiscal facilmente antevistas, seja pelo constituinte originário, nos casos de II, IE, IPI e IOF, seja pelo Constituinte derivado, no caso da Cide-Combustíveis, o que não significa que os planejadores do sistema constitucional tenham desejado retirar essa técnica do legislador ordinário quanto aos demais tributos, especialmente em situações complexas, com graves repercussões à seguridade social.
A adoção do regulamento delegado ou parametrizado ou intra legem, nessas situações, é condizente com a ordem jurídico-constitucional, mas desde que haja parametrização do espectro legislativo e seja de todo razoável a delegação, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.
Duas importantes observações se apresentam pertinentes. Boa parte da doutrina já classifica o IPI como imposto fiscal. Aliás, entre os impostos, é o segundo maior arrecadador federal (o maior é o Imposto de Renda). Com efeito, não é crível falar que este tributo visa precipuamente à intervenção no domínio econômico, como se diz costumeiramente dos tributos extrafiscais.
Por outro lado, diversos tributos ditos eminentemente fiscais vêm exercendo intervenções no domínio econômico, o que se dá com o regime especial de tributação do PIS/Pasep e Cofins-Combustíveis. Trata-se de verdadeira desoneração tributária em setor específico da economia.
As constatações acima rompem o paradigma de que apenas os tributos extrafiscais podem se utilizar da delegação parametrizada. Isso porque todos os tributos, sem exceção, podem ser instrumento de fomento ao desenvolvimento econômico e social. Todos!
A matéria regozija-se novamente no meio jurídico. O julgamento do Tema nº 939 e da ADI 5.748-DF devolverá ao STF mais uma oportunidade de reiterar os sólidos argumentos desenhados pelos ministros Carlos Velloso e Dias Toffoli.
Yuri Excalibur é procurador da Fazenda Nacional em exercício na Divisão Nacional de Acompanhamento Especial Judicial e Estratégia de Defesa
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Por Yuri Excalibur
Fonte : Valor
Via Alfonsin.com.br/
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