1 - Introdução
Não se pode mais negar a grande importância que o reconhecimento de grupos econômicos e o redirecionamento da cobrança da dívida fiscal assumiram. A constância com que tais pleitos são formulados e deferidos, a ausência de autorização normativa para a grande parte das inclusões, e a grande dificuldade que o contribuinte enfrenta para ter sua defesa apreciada - tendo em vista o cabimento restrito da exceção de pré-executividade - sugere que reflitamos desde já sobre o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, inovação positivada pela Lei nº 13.105, de 16/3/15, que introduziu o Novo Código de Processo Civil - NCPC no ordenamento jurídico brasileiro.
Entendemos que, salvo na prática comum do fato gerador (art. 124, I, do Código Tributário Nacional), ou no abuso de personalidade devidamente comprovado (art. 50 do Código Civil), o redirecionamento da dívida fiscal é ilegal.
Mas nosso objetivo, neste artigo, é analisar outro aspecto da questão. Trata-se do grande avanço proporcionado pelos artigos 133 a 136 do NCPC, que corrigiu uma terrível patologia de nosso sistema processual, que, ao não aceitar a exceção de pré-executividade como meio de defesa do responsável tributário, e tampouco prever qualquer outra forma de defesa prévia, faz com que pessoas jurídicas alegadamente integrantes de grupos econômicos tenham que aguardar muitos anos para ter seus argumentos e provas apreciados nos autos dos embargos à execução fiscal. Afora isso, essas pessoas sujeitam-se à necessidade de oferecimento de bens para garantia do débito, BACEN-JUD, certidão positiva de débitos, provisionamento da dívida etc. O efeito, muitas vezes, é devastador.
O Poder Judiciário resiste a aceitar a exceção de pré-executividade como meio de defesa prévia das pessoas jurídicas corresponsabilizadas, por entender, com base na Súmula 393 do STJ (01), que a exceção é incabível para a exclusão do responsável, tendo em vista a necessidade de dilação probatória. Atualmente resta a esses contribuintes o lento e oneroso caminho dos embargos à execução fiscal, em indiscutível mitigação do direito constitucional ao contraditório, que não é meramente formal, e que não nos parece ter sido assegurado somente pela possibilidade de oposição de embargos à execução fiscal.
Ainda mais grave é o deferimento do redirecionamento quando o requerimento formulado pela Procuradoria é feito desprovido de provas relacionadas a todos os envolvidos, quando as provas apresentadas são fracas e o corresponsável possui consistentes argumentos de defesa, ou mesmo quando se está diante de hipótese de sucessão empresarial (art. 133 do CTN), e não grupo econômico.
Não ignoramos, por outro lado, a existência de pedidos consistentes que levam ao conhecimento do juiz provas suficientes para o deferimento inicial do redirecionamento. Nossa crítica recai exclusivamente sobre a manutenção de responsáveis que não são ouvidos antes da tomada de decisão, e muitas vezes acabam sendo incluídos de forma açoitada no polo passivo de execuções fiscais. A pragmática nos mostra que infelizmente essa situação é comum.
É importante que não percamos de vista que a prova não é um fim em si mesma, mas instrumento para construir a verdade no processo. É condição necessária para o controle da legalidade, reforço à segurança jurídica e à primazia da lei. Só há estabilidade social por meio da estabilidade das leis que, por sua vez, só é atingida se o próprio direito puder assegurar, de alguma maneira, a existência de um método de cotejo entre os fatos provados e as previsões legais. Sem isso, não há previsibilidade, segurança e legalidade.
Portanto, o inovador incidente de desconsideração da personalidade jurídica supre uma lacuna processual, ao permitir que, antes da apreciação do pedido de redirecionamento, a parte defenda-se, apresente provas e tenha sua defesa apreciada (arts. 135 e 136 do NCPC). O contraditório será observado desde o início, sendo assegurado a todos o devido processo legal.
1 - Da desconsideração da personalidade jurídica
O reconhecimento da personalidade jurídica veio criar a distinção entre as duas espécies de sujeitos de direito, quais sejam, a sociedade e as pessoas que a integram, sejam elas físicas ou jurídicas. Mas diante da possibilidade de os sócios e acionistas utilizarem-se da sociedade para a prática de atos ilegais, em benefício próprio ou de terceiros, e contrários aos interesses da sociedade e de pessoas de boa-fé, essa distinção não deve ser tomada de forma absoluta.
A solução criada pela doutrina, e aceita pelo Judiciário a partir de decisões proferidas na Inglaterra, Estados Unidos e Alemanha, foi a teoria da desconsideração da personalidade jurídica (Doctrine of Disregard of Legal Entity), em razão da qual deve-se excepcionalmente ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, passando os sócios a responder ilimitadamente pelas obrigações sociais contraídas. Seus efeitos atingem somente o ato abusivo.
Integrar grupo econômico não é, definitivamente, fato que autorize a desconsideração da personalidade jurídica. Todas as empresas associadas permanecem com a condição de pessoas distintas, respondendo cada qual pelo pagamento das dívidas contraídas de forma isolada, exceto quando houver disposição legal em sentido contrário.
A desconsideração com reflexos tributários é instrumento que somente poderá ser usado quando presentes os requisitos do art. 50 do CC, demonstrados por meio de provas do abuso da personalidade jurídica, sob pena de fazer dos tipos societários conceitos relativos, e desprovidos de qualquer segurança quanto aos critérios que os guiam, tais como separação patrimonial e responsabilidade.
Vejamos o que prescreve referido artigo do Código Civil, in verbis:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento das partes, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios das pessoas jurídicas.
Esta norma autoriza o juiz a desconsiderar a personalidade jurídica de sociedades diante da presença do pressuposto de abuso de personalidade, definido pelo cometimento de desvio de finalidade ou confusão patrimonial.
O desvio de finalidade refere-se a ocorrências lesivas a terceiros, mediante a utilização da pessoa jurídica para fins indevidos e diversos dos previstos no ato constitutivo, e dos quais se infira a deliberada aplicação da sociedade em finalidade irregular e danosa.
Já a confusão patrimonial consiste na impossibilidade de fixação do limite entre os patrimônios da pessoa jurídica e o dos sócios e acionistas, tamanha a mistura (confusão) que se estabelece entre ambos.
Com isso, preserva-se a personalidade em detrimento do sócio ou administrador que praticou o ato. A pessoa jurídica permanecerá existindo, com todas as suas prerrogativas legais e responsabilidades pelos demais atos, que não o abusivo.
A inadimplência, quando não dolosa, provoca apenas a obrigação de a pessoa jurídica quitar a dívida, acrescida das penalidades moratórias. A obrigação de pagar tributo é, a princípio, exclusivamente da sociedade que praticou o fato jurídico tributário, conforme já pacificado na jurisprudência a partir das reiteradas decisões do STJ que deram origem à Súmula 430:
O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.
No caso de grupos econômicos, a jurisprudência não destoa do ora exposto, conforme a seguir (02):
DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. EXECUÇÃO. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA RESERVADA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO-OCORRÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. PRESSUPOSTOS. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO-OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.
(...) 3. A desconsideração da pessoa jurídica, mesmo no caso de grupos econômicos, deve ser reconhecida em situações excepcionais, quando verificado que a empresa devedora pertence a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, e, ainda, quando se visualizar a confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores.
4. Tendo o Tribunal a quo, com base no conjunto probatório dos autos, firmado a compreensão no sentido de que não estariam presentes os pressupostos para aplicação da disregard doctrine, rever tal entendimento demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Precedente do STJ.
5. Inexistência de dissídio jurisprudencial. 6. Recurso especial conhecido e improvido.
(RESP - 968564, Relator ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJE 02/03/2009)
2 - Da desconsideração inversa da personalidade jurídica
A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente ao que ocorre na desconsideração "tradicional", atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio ou administradores.
A razão de ser é a mesma: combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios e administradores. Em sua forma inversa, mostra-se como um instrumento hábil para combater a dilapidação patrimonial, prática de transferência de bens para pessoa jurídica sobre a qual o devedor detém controle.
Quem primeiramente tratou da desconsideração inversa foi Fábio Konder Comparato (03), ao afirmar que a desconsideração da personalidade jurídica não atua apenas no sentido da responsabilidade do controlador por dívidas da sociedade controlada, mas também em sentido inverso, ou seja, no da responsabilidade desta última por atos do seu controlador.
A interpretação restritiva do art. 50 do CC, de que esse preceito de lei somente serviria para atingir bens de sócios pessoas físicas e administradores em razão de dívidas da sociedade, e não o inverso, não deve prevalecer.
Primeiramente porque "sócio" não é somente uma pessoa física. São incontáveis as sociedades que possuem em seu quadro pessoas jurídicas titulares de quotas e ações.
Ademais, com base numa interpretação teleológica, podemos afirmar que a finalidade da disregard doctrine, contida no art. 50 do CC, é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, além do abuso de direito e da fraude contra credores. A utilização indevida da personalidade jurídica pode, outrossim, compreender tanto a hipótese de o sócio esvaziar o patrimônio da pessoa jurídica para fraudar terceiros, quanto no caso de ele esvaziar o seu patrimônio pessoal, enquanto pessoa natural, e o integralizar em pessoas jurídicas, ou seja, transferir seus bens a entes societários, de modo a ocultar o seu patrimônio. O esvaziamento aplica-se igualmente entre empresas de um mesmo grupo econômico.
E a jurisprudência não destoa da linha ora defendida. A esse respeito confira-se a decisão proferida no Recurso Especial nº 948.117, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, e julgado em 22/6/10:
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL/02. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA. POSSIBILIDADE.
(...) III - A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador.
IV - Considerando-se que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma interpretação teleológica do art. 50 do CÓDIGO CIVIL/02, ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma.
V - A desconsideração da personalidade jurídica configura-se como medida excepcional. Sua adoção somente é recomendada quando forem atendidos os pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CÓDIGO CIVIL/02. Somente se forem verificados os requisitos de sua incidência, poderá o juiz, no próprio processo de execução, "levantar o véu" da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens da empresa.
VI - À luz das provas produzidas, a decisão proferida no primeiro grau de jurisdição, entendeu, mediante minuciosa fundamentação, pela ocorrência de confusão patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente, ao se utilizar indevidamente de sua empresa para adquirir bens de uso particular.
VII - Em conclusão, a r. decisão atacada, ao manter a decisão proferida no primeiro grau de jurisdição, afigurou-se escorreita, merecendo assim ser mantida por seus próprios fundamentos.
Recurso especial não provido.
3 - O incidente de desconsideração da personalidade jurídica no NCPC
Fixadas todas as premissas acima, imprescindíveis à nossa reflexão, podemos agora analisar os aspectos relevantes do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Vejamos o que prescreve a lei:
Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.
§ 1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.
§ 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.
Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.
§ 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.
§ 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.
§ 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º.
§ 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.
Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.
Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.
Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.
Entendemos merecer destaque nove pontos a seguir comentados.
1) O pedido de desconsideração da personalidade jurídica deve ser recebido como "incidente processual" sempre que não for requerido na petição inicial.
Por incidente processual entenda-se o ato ou a série de atos realizados no curso de um processo, sem que surja nova relação jurídica processual. O incidente é acessório à ação principal, provoca sua suspensão e influencia o próprio mérito, devendo ser decidido pelo juiz antes da questão principal.
2) O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público.
De acordo com o NCPC, o incidente não pode ser conhecido de ofício, sendo necessária a sua provocação.
3) O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.
A lei referida nos parágrafos § 1º do art. 133, e 4º do art. 134, é material. Interessa à seara tributária o art. 50 do CC acima já analisado, embora existam legislações de outras naturezas a regular a desconsideração da personalidade jurídica, tais como o art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, o art. 18 da Lei nº 8.884/94 (Lei Antitruste) e o art. 4ª da Lei nº 8.078/90 (Lei do Meio Ambiente).
4) O incidente aplica-se à desconsideração inversa da personalidade jurídica.
Conforme já tivemos oportunidade de analisar, a desconsideração inversa caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio, administrador ou de outras empresas.
Entendemos que o art. 50 do CC contempla as duas formas de desconsideração: a "tradicional" e a inversa, sendo aplicável, pois, na responsabilidade solidária de empresas integrantes de um mesmo grupo econômico.
5) O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.
Não vislumbramos qualquer inconstitucionalidade nessa previsão, desde que o processo seja suspenso nos termos do § 3º do art. 135 do NCPC, e a defesa possa versar tanto sobre o mérito da cobrança propriamente dita (inexigibilidade do crédito tributário), quanto sobre a inclusão do terceiro no polo passivo da execução fiscal (como, por exemplo, a ausência dos pressupostos autorizadores previstos no art. 50 do CC) e sobre a responsabilização patrimonial daquele que sofre constrição de seus bens mas não fez parte do incidente, e que deve defender-se por meio de embargos de terceiro (art. 674, § 2º, III, do NCPC), tal como ocorre com a meação do cônjuge não sócio/administrador.
6) Se a desconsideração for requerida na petição inicial, dispensa-se a instauração do incidente, e o sócio ou a pessoa jurídica será citado para apresentação de defesa.
Infelizmente a redação do enunciado (§ 2º do art. 134) merece nossas críticas. O avanço na observância da ampla defesa pode vir a ser, a depender de como a norma vier a ser interpretada, mitigado.
Isso porque o contraditório estabelecido antes da manifestação judicial acerca do pedido de desconsideração só teria cabimento se referido requerimento fosse incidental (art. 135 do NCPC). Na hipótese da desconsideração ser requerida já na petição inicial, a defesa preliminar da parte não teria mais previsão legal, cabendo ao corresponsável os árduos caminhos da exceção de pré-executividade e dos embargos à execução fiscal.
Não é essa a nossa interpretação. Dispensar significa não necessitar de, prescindir, desobrigar-se. A instauração do incidente, nesse sentido, não é obrigatória, mas tampouco proibida. Nossa interpretação é de que, pelo NCPC, o incidente é uma faculdade atribuída ao juiz quando a desconsideração for requerida já na petição inicial.
Não percamos de vista que texto é suporte físico, referencial, dado objetivo, início do processo de interpretação, base material para produção dos significados e das significações. Sem dúvida alguma, o texto é necessário para a elaboração do sentido, mas é insuficiente. Imprescindível a presença do intérprete, que constrói o sentido do termo considerando um rol de fatores subjetivos a ele referentes. Por isso, não há interpretação de texto fora de um contexto. O intérprete é influenciado por condicionantes culturais, sociais e valorativas, que o leva a formular a significação de um modo, e não de outro. Esse conjunto de fatores compõe o contexto.
E é dentro do contexto atualmente vivenciado no Brasil pelos grupos econômicos, e descrito no início deste texto, que defendemos que o procedimento deveria ser sempre o do incidente processual, já que (i) o recebimento do pedido como incidente não tornará o processo mais moroso, uma vez que na prática a manifestação da parte será exercida em substituição à exceção de pré-executividade; (ii) assegurar que a parte prejudicada exerça seu direito de defesa é observar o contraditório (art. 5º, LV, da CF); (iii) não há prejuízo ou risco para a Fazenda Pública e (iv) tratar o requerimento da Procuradoria como incidente não implica aceitar ou recusar liminarmente o pedido, apenas assegurar que ambas as partes sejam ouvidas.
Ora, a finalidade da prova é demonstrar a existência ou a inexistência dos fatos afirmados pelas partes e, com isso, assegurar a legalidade e a tipicidade. Portanto, em que pese a criticável redação legal, assumir que a desconsideração, quando requerida na petição inicial, não precisa da oitiva da parte prejudicada para ser deferida, é relativizar ao extremo a autonomia das pessoas jurídicas, e colocar interesses secundários (leia-se, arrecadatórios) em primeiro lugar.
7) A instauração do incidente suspenderá o processo.
Por ser incidental e prejudicial, dever ser julgado antes do mérito propriamente dito, e ser cabível até mesmo na fase de cumprimento de sentença, o processo principal deverá ser obrigatoriamente suspenso.
8) Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.
Diante de um pedido de desconsideração da personalidade jurídica, o juiz determinará a citação do sócio ou da pessoa jurídica para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresente defesa e requeira a produção das provas que entender cabíveis e relevantes para o caso. Com isso, temos a possibilidade de contraposição de provas, meio pelo qual se chega à verdade jurídica acerca do fato controverso.
A função da prova é persuadir No processo tributário temos duas relações comunicativas: a primeira estabelecida entre o sujeito ativo e o julgador, e a segunda entre o sujeito passivo e esse mesmo julgador. Em cada um desses vínculos, os emissores enunciam fatos normalmente contrapostos, cujo reconhecimento de sua veracidade fará prevalecer o direito de um em detrimento do outro.
Se o contraditório não fosse imprescindível para a tomada de decisão do julgador nessas relações, a realização do fato, em última análise, seria dispensável. A linguagem que afirmasse a existência de grupo econômico e confusão patrimonial - sem provas que lhe dessem suporte - se constituiria em condição necessária e suficiente para autorizar o redirecionamento da execução fiscal, em inconteste violação aos princípios da segurança jurídica e da legalidade.
Por isso, é inegável o grande avanço positivado pelo art. 135 do NCPC.
9) Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.
A instrução probatória pode ou não ocorrer, a depender do pedido formulado pelo responsável solidário, nos termos do art. 136 do NCPC, e do juiz, a quem compete acatar o pedido de produção de outras provas além das apresentadas na manifestação preliminar da parte.
Finalmente, ao final do incidente processual será proferida decisão de natureza interlocutória (ato pelo qual o juiz decide questão incidental com o processo ainda em curso), passível de recurso por meio de agravo de instrumento (art. 1.015 do NCPC).
Notas
(01) A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
(02) E na mesma linha: REsp 279.273/SP; REsp 970.635/SP e REsp 693.235/MT.
(03) COMPARATO, Fábio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Anônima. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, fl. 464.
por Maria Rita Ferragut - Advogada. Mestre e doutora em direito tributário pela PUC/SP. Livre-docente pela USP. Autora e co-autora de diversos livros, dentre os quais Responsabilidade tributária e o Código Civil de 2002.
Fonte: FISCOSoft
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