24/03 ICMS: combustíveis e bitributação

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O Plenário retomou o julgamento de ação direta ajuizada em face dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, com a redação conferida pelo Convênio ICMS 136/2008 (“§ 10. Os contribuintes que efetuarem operações interestaduais com os produtos resultantes da mistura de gasolina com AEAC ou da mistura de óleo diesel com B100, deverão efetuar o estorno do crédito do imposto correspondente ao volume de AEAC ou B100 contido na mistura. § 11. O estorno a que se refere o § 10 far-se-á pelo recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido ou suspenso que será apurado com base no valor unitário médio e na alíquota média ponderada das entradas de AEAC ou de B100 ocorridas no mês, observado o § 6º da cláusula vigésima quinta”) — v. Informativo 634. A Corte, inicialmente, rejeitou questão preliminar suscitada, e assentou a legitimidade ativa da Confederação Nacional do Comércio - CNC para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade. No mérito, o Colegiado, por maioria, julgou o pedido procedente para declarar a inconstitucionalidade dos preceitos referidos. Destacou que os dispositivos impugnados, ao terem estabelecido nova obrigação aos contribuintes que efetuassem operações interestaduais com os produtos resultantes da mistura de gasolina com álcool AEAC ou da mistura de óleo diesel com Biodiesel B100, a pretexto de criarem um estorno do crédito do ICMS, teriam violado o disposto nos artigos 145, § 1º, 150, I, e 155, § 2º, I, e § 5º, da CF. Isso porque, se quando da aquisição do álcool AEAC ou do Biodiesel B100, nem a refinaria e nem a distribuidora pagariam qualquer valor a título de ICMS — uma vez que o seu pagamento seria diferido —, não poderia haver o estorno de quantia não paga e não recebida pelo Estado. Levando-se em consideração a natureza jurídica do crédito de ICMS, a norma impugnada não poderia excluir, a título de estorno — decorrente da anulação de crédito tributário da operação anterior —, a obrigação de recolhimento de valor de ICMS diferido ou suspenso, como consta da redação do referido §11.

ADI 4171/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 5.3.2015. (ADI-4171)

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A Corte asseverou que não se teria como aceitável a atribuição da responsabilidade às distribuidoras de combustíveis, no caso de operações interestaduais com gasolina “C” ou óleo diesel, pelo recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido ou suspenso, de modo a estornar o crédito do imposto correspondente ao volume de AEAC ou B100 contidos na mistura. Não se poderia exigir o recolhimento de quem não teria a obrigação legal relativamente a ele. Outrossim, não caberia exigir o estorno, na forma de pagamento, para compensar a anulação de crédito meramente contábil. Se o crédito de ICMS, porventura existente na operação anterior, seria meramente escritural, não haveria motivos de ordem prática e jurídica a justificar a obrigação de estorno na forma de pagamento do imposto. O estorno poderia dar-se na forma de compensação contábil, mas não na modalidade de pagamento de imposto. Por outro lado, na espécie, os Estados-membros e o Distrito Federal, sob a supervisão da União, teriam vulnerado o princípio da legalidade tributária, pois, por meio de convênio, teriam estipulado que o mesmo fato gerador se prestaria a servir de instrumento arrecadador para entes federados distintos, a gerar hipótese de bitributação não contemplada na Constituição. Esse fato causaria, portanto, evidente surpresa e prejuízo ao contribuinte, uma vez que agravaria sua situação tributária, em patente violação às limitações constitucionais do poder de tributar. Vencidos os Ministros Luiz Fux e Cármen Lúcia, que julgavam improcedente o pedido. Destacavam que o Convênio ICMS 110/2007 teria definido a refinaria de petróleo como a câmara de compensação do ICMS, a ser recolhido nas operações de circulação de combustíveis derivados do petróleo por um sistema de repasse de deduções. Caberia, então, à refinaria o recolhimento do tributo aos Estados-membros em que situado o destinatário da mercadoria em operações interestaduais. O ICMS seria, então, regido pela regra da tributação integral de destino. No que concerne aos biocombustíveis, porém, a lógica seria diferente. Embora o recolhimento do tributo, pela distribuidora, fosse feito em um único momento, não poderiam ser ignorados seus distintos papéis, de modo que o estorno não incorreria em violação à legalidade tributária, por não criar novo fato gerador, mas apenas impedir a utilização do crédito anterior na operação seguinte, em virtude da imunidade. Na sequência, o Plenário retomou a análise sobre proposta formulada, na sessão de 3.8.2011, pela Ministra Ellen Gracie (relatora). Esta propusera que os efeitos da decisão tivessem a eficácia diferida por seis meses após a publicação do acórdão, no que foi acompanhada, na presente assentada, pelos Ministros Ricardo Lewandowski (Presidente), Roberto Barroso, Teori Zavascki, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Celso de Mello. Em divergência, o Ministro Marco Aurélio destacou que, com a modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade, as distribuidoras estariam compelidas ao pagamento de tributo que não encontraria respaldo na Constituição, visto que, no caso, não se teria um verdadeiro estorno, mas a cobrança do próprio tributo. Em seguida, o julgamento foi suspenso para colher o voto da Ministra Cármen Lúcia quanto à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. O Ministro Marco Aurélio assentou o não cabimento da suspensão do julgamento, no tocante à conclusão sobre a modulação, para que fosse colhido voto de Ministro ausente.

ADI 4171/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 5.3.2015. (ADI-4171)

Fonte: Informativo STF Nº 776