O Superior Tribunal de Justiça abriu o semestre forense. Com uma cadeira vaga, deixada pelo ministro Arnaldo Esteves, a 1ª Seção tem em sua agenda importantes temas tributários.
Dos quinze assuntos reputados repetitivos, o ministro Napoleão Nunes relata sete, parte herdada do ministro Luiz Fux, hoje no Supremo Tribunal Federal. Um deles debate a possibilidade de exclusão, da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, dos "valores que, computados como receitas, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica". Afetado em novembro de 2009, é o tema repetitivo que há mais tempo espera pacificação e o que mais suspendeu processos na segunda instância: 151.
Também a questão da incidência da contribuição destinada ao PIS e à COFINS sobre receita oriunda de atos cooperativos típicos feitos pelas cooperativas (parágrafo único do art. 79 da Lei 5.764/71). O viés constitucional do tema teve repercussão geral reconhecida pelo STF nos leading cases em que se discute a possibilidade da incidência do PIS sobre os atos cooperativos (RE 599.362/RJ) e a incidência do PIS, da COFINS e da CSLL nos atos "cooperados" (RE 672.215/CE).
A possibilidade de os juros sobre capital próprio, à luz do regime não cumulativo, previsto nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, e nos Decretos 5.164/2004 e 5.442/2005, integrarem a base de cálculo do PIS e da COFINS, também é repetitivo. Há precedentes do STJ pela não equiparação dos juros sobre o capital próprio aos dividendos. Esses juros integrariam a base de cálculo do PIS e da COFINS no regime não cumulativo. No repetitivo, o relator, ministro Napoleão Nunes deu parcial provimento, enquanto o ministro Mauro Campbell, desproveu-o. O ministro Ari Pargendler declarou-se impedido. Aguarda-se o ministro Benedito Gonçalves.
Há, ainda, a necessidade de delimitação do conceito de insumo, empregado nas Leis 10.687/2002 e 10.833/03, com a possibilidade de o contribuinte, sob as bases da não-cumulatividade, descontar os créditos de PIS e COFINS sobre as aquisições.
O ministro Napoleão também relata o debate sobre a responsabilidade do sujeito passivo, enquanto contribuinte, pelo Imposto de Renda nos casos em que não há a retenção total de valores, decorrentes de sentença trabalhista, pela fonte pagadora. Ainda sobre o Imposto de Renda, se discute a possibilidade de sua incidência, com retenção na fonte, sobre os ganhos de capital percebidos nos contratos swap com cobertura hedge (art. 5º da Lei 9.779/1999).
Na relatoria do ministro Mauro Campbell, a 1ª Seção irá verificar a isenção da COFINS (art. 14, X, da MP 2.158-35/2001), a qual se destina às receitas auferidas pelas atividades próprias de entidades sem fins lucrativos, em conjunta análise quanto à legalidade da Instrução Normativa SRF 247/2002, que exclui o caráter contraprestacional das atividades para o fim da isenção.
O ministro Og Fernandes, por sua vez, enfrenta a relatoria sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O assunto é objeto de discussão perante o STF, que, reconhecendo a repercussão geral do tema, aguarda, sob o manto do "nexo de prejudicialidade", o desfecho da ADC 18, invocando, para tanto, a analogia existente no bojo da incidência do ICMS na base de cálculo do PIS/ COFINS.
É de sua relatoria a indisponibilidade de bens e direitos do devedor por decisão judicial, na forma do art. 185-A do Código Tributário Nacional, para compreensão e limites da necessidade de esgotamento dos meios disponíveis em busca da localização de bens penhoráveis pelo credor.
A responsabilidade solidária dos sócios e demais gestores, prevista no art. 8º do Decreto-Lei 1.736/79, configurada na ausência de repasse de créditos de IPI e IR retidos na fonte, também foi reputada repetitiva pelo ministro Og Fernandes.
Ainda são alvo de discussão as "sociedades corretoras de seguros" e as "sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários" enquanto espécie daquelas, obrigando-as ao recolhimento da COFINS majorada para 4% (art. 18 da Lei 9.718/98). O assunto se liga a outro, de relatoria do ministro Mauro Campbell: "identidade entre as sociedades corretoras de seguros e os agentes autônomos de seguros".
Também é da relatoria do ministro Mauro Campbell, a possibilidade de redirecionamento de execução fiscal de dívida não tributária quando da dissolução irregular de pessoa jurídica, segundo a legislação civil.
A incidência do IPI nas importações de veículos automotores por pessoa física, destinada a uso próprio, é relatado pelo ministro Humberto Martins, e apresenta precedentes da 1ª Seção no sentido de que, em tal hipótese, o "fato gerador constitui operação de natureza mercantil ou assemelhada", afastando o referido imposto. A então ministra Eliana Calmon, acompanhada pelo ministro Napoleão, negou provimento ao recurso. Os ministros Humberto Martins e Og Fernandes proveram. O processo aguarda voto-vista do ministro Benedito Gonçalves.
Por fim, em abril deste ano, afetou-se como repetitivo debate sobre se "o ressarcimento dos custos de aquisição dos selos de controle do IPI, instituído pelo art. 3º do Decreto 1.437/75, tem natureza tributária e não foi recepcionado pelo art. 25 do ADCT". O relator é o ministro Napoleão Nunes.
O monitoramento dos temas tributários incluídos na pauta dos recursos repetitivos pelo STJ, com a sua consequente compreensão, análise e crítica, é uma atividade fundamental para os escritórios que têm por missão mensurar as chances de êxito ou de perda nas discussões infraconstitucionais de relevo. Fazer isso com profissionalismo é uma necessidade cada vez mais presente. Como se vê, o STJ não deixará faltar o capital essencial dessa atividade.
por Rebeca Drummond de Andrade Müller é advogada de Bichara Advogados. Especialista em Direito Tributário e Finanças Públicas
Fonte: Conjur
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