Muitos autos de infração têm sido lavrados pelo Fisco paulista contra empresas que se aproveitaram de créditos de ICMS provenientes de aquisição de mercadorias por meio de nota fiscal emitida por empresa declarada inidônea posteriormente às operações.
Ocorre que o Judiciário está anulando os referidos autos de infração quando o contribuinte de boa-fé aproveita os créditos do ICMS, ou seja, quando comprovada a efetividade das operações e a aparência de regularidade das notas fiscais.
Isso quer dizer que se o cancelamento da inscrição estadual e o ato de declaração de inidoneidade da empresa remetente foram publicados após a celebração da operação refletida na nota fiscal juntada, pode-se presumir pela efetividade da operação e pela boa-fé do adquirente.
Sendo assim, o contribuinte de boa-fé não deve ser penalizado com o impedimento ao aproveitamento dos respectivos créditos.
Ademais, se as notas fiscais têm aparência de regularidade, havendo demonstração da efetividade das operações, não é legítima a restrição ao aproveitamento de créditos pelo contribuinte de boa-fé que comprova a veracidade da operação.
No entanto, para que isso ocorra reiteramos que é preciso que o cancelamento da inscrição estadual e o ato de declaração de inidoneidade da empresa remetente sejam publicados após a celebração da operação refletida na nota fiscal, podendo-se presumir pela efetividade da operação e pela boa-fé do adquirente.
O Superior Tribunal de Justiça - STJ, por ambas as Turmas que compõem o Direito Público, ao julgar demandas análogas, consolidou entendimento de que o comerciante que adquire mercadoria cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) tenha sido posteriormente declarada inidônea é considerado terceiro de boa-fé, o que autoriza o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não cumulatividade, desde que demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada (em observância ao disposto no artigo 136 do CTN), sendo certo que o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação.
Decidindo a matéria, o Ministro Luiz Fux, por sua vez, ao analisar o REsp 1.148.444-MG, na sistemática doart. 543-C do CPC, consignou no voto condutor que:
A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136 do CTN, segundo o qual "salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato".
Assim, uma vez caracterizada a boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas inidôneas após a celebração do negócio jurídico (o qual fora efetivamente realizado), revela-se legítimo o aproveitamento dos créditos de ICMS.
Além disso, para não restar discussão acerca da matéria supramencionada, o Superior Tribunal de Justiça publicou em 31/03/2014 o enunciado 509 de sua Sumula:
"É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda."
Para o STJ, o comprador de boa-fé não pode ser penalizado pela verificação posterior de inidoneidade da documentação, cuja atribuição é da Fazenda.
Desta forma, empresas autuadas por se creditarem de notas ficais declaradas inidôneas, enquadrando-se nos requisitos acima, devem buscar o Judiciário e pleitear a anulação do lançamento indevido, tendo em vista a boa-fé, o precedente do REsp 1.148.444-MG e ainda o enunciado 509 da sumula do STJ, publicado em 31/03/2014.
por Augusto Fauvel de Moraes - Advogado no escritório Fauvel de Moraes Sociedade de Advogados. Especialista em Direito Tributário pela Unisul. MBA em Gestão de Tributos pelo Unicep. Pós-graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra. Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP e membro da Junta de Recursos Fiscais do Município de São Carlos-SP.
Fonte: FISCOSOFT
Via Fenacon
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