No final de maio, a Secretaria da Fazenda de Santa Catarina emitiu comunicado informando a implementação, por intermédio do Grupo Especialista Setorial em Material para Construção – GESMAC, de monitoramento das operações realizadas pelos contribuintes fabricantes de estruturas pré-fabricadas de concreto, metálicas ou mistas fora do local da prestação de serviço.
O objetivo da operação foi apurar os casos em que não houve pagamento do ICMS devido. A Fazenda fixou a data de 31 de julho para a correção das inconsistências.
Diante desse cenário, os contribuintes devem ficar atentos às hipóteses de não incidência do ICMS.
Na obra de construção civil mediante contrato de empreitada global, que compreende a mão-de-obra e os materiais, a construtora/empreiteira não é contribuinte do ICMS. Pouco importa se os materiais empregados foram adquiridos de terceiros ou fabricados por ela, fora do canteiro de obras, pois há prestação de serviços, e não operação mercantil.
A não incidência do ICMS na saída com destino ao local da obra de estruturas pré-fabricadas de concreto, metálicas ou mistas produzidas pela própria construtora/empreiteira pressupõe, então, a produção nos moldes das especificações técnicas do projeto em execução, para uso específico na obra.
Isto é, essas estruturas não caracterizam mercadoria, estando fora do comércio. São apenas elementos (insumos) de determinada obra de construção civil, que é um todo indivisível. O objeto do contrato de empreitada global consiste, justamente, na entrega de uma obra de engenharia acabada. A produção fora do local da prestação de serviço dá-se por razões técnicas ou de logística, nada mais, configurando mera etapa da obra.
Nessas condições, sem dúvida, o transporte das estruturas pré-fabricadas não configura circulação econômica de mercadorias, já que não ocorre transferência individualizada da sua propriedade, mas apenas integração na obra. Logo, não ocorre a hipótese material de incidência do ICMS (art. 155, inc. II, da Constituição Federal).
Aplica-se o critério da preponderância: o serviço de obra de construção civil prepondera sobre o fornecimento dos materiais, adquiridos ou produzidos, incidindo tão somente o ISS.
A Lei Complementar nº 116/03 dispõe, no seu art. 1º, § 2º, que, ressalvadas as exceções previstas na própria Lista de Serviços anexa, não incide o ICMS sobre os serviços listados, ainda que envolvam o fornecimento de mercadorias. Os serviços de construção civil estão elencados no item 7.02, que excetua as mercadorias produzidas pelo prestador do serviço fora do local da obra, prevendo a incidência do ICMS.
Todavia, como visto, as estruturas pré-fabricadas produzidas especificamente para emprego na obra não constituem mercadoria. Assim, a situação não está abrangida na ressalva do item 7.02 da Lista de Serviços, o que afasta o imposto estadual, cabendo a cobrança do ISS.
No Direito Tributário, os conceitos não podem ser alterados para ensejar tributação não concebida na Constituição Federal. A vedação está no art. 110 Código Tributário Nacional, que proíbe alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados pelo constituinte para definir ou limitar as competências tributárias.
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento favorável aos contribuintes, reconhecendo a não incidência do ICMS sobre os pré-fabricados produzidos pela própria empresa de construção civil para aplicação específica na obra por ela executada sob o regime de empreitada global.
A Súmula 167 trata de caso similar, enunciando: “o fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS”.
Também existem decisões administrativas afastando a incidência do ICMS, inclusive em respostas de consultas à Comissão Permanente de Assuntos Tributários – COPAT.
por Fernando Telini (OAB/SC 15.727) e Lucianne Coimbra Klein (OAB/SC 22.376) - advogados tributaristas, da Telini Advogados Associados - www.telini.adv.br / advogados@telini.adv.br
Fonte: Portal Contábil SC
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