Tema que tem despertado inúmeros questionamentos por parte das autoridades fiscais e insegurança nos contribuintes é aquele relacionado às situações em que há a comercialização de mercadorias e junto a isto a prestação de serviços. Tal operação, comumente denominada atividade mista, causa dúvida quanto à tributação, ou seja, se integralmente tributada pelo ICMS ou parte deve incidir o ISS.
No passado (e algumas vezes ainda hoje) se defendia que a determinação da incidência tributária deveria ser regida pelo grau de importância do fato. Ou seja, qual é determinante, o fornecimento da mercadoria ou a prestação do serviço? O que não parece ser um argumento jurídico que possa interferir em tal definição.
Ocorre, porém, que há algum tempo a jurisprudência sobre o tema tem se inclinado no sentido de que não há relevância para a definição do campo de incidência o grau de participação financeira na operação. Como se tem visto, os Tribunais têm adotado posição que leva as seguintes conclusões: sobre operações essencialmente de circulação de mercadorias incide apenas o ICMS. Nas ocorrências exclusivas de prestação de serviços, constantes da lista anexa à Lei Complementar - LC n.º 116/03, haverá a incidência só do ISS; quando na venda de mercadorias houver prestação de serviço, haverá a incidência do ICMS sobre o valor total cobrado, se o serviço não estiver descrito na lista anexa à LC n.º 116/03 como sujeito à incidência do ISS (por exemplo, montagem do bem vendido a cargo do próprio vendedor).
Outro item é a venda de mercadorias com prestação de serviços (atividade mista). Neste caso, será verificada a incidência do ICMS sobre os bens, e ISS sobre os serviços quando estes estiverem descritos na lista anexa à LC n.º 116/03 como sujeitos à incidência do ISS; se na prestação de serviços restar necessária a aplicação de mercadorias (atividade mista), terá de ser recolhido o ISS sobre o valor total cobrado, quando não houver qualquer referência no sentido de que a mercadoria aplicada fica sujeita ao ICMS. Por fim, se o serviço prestado envolver fornecimento de mercadorias (atividade mista), e na lista anexa à LC n.º 116/03 houver previsão de incidência do ICMS em relação às mercadorias, o ISS incidirá unicamente sobre o montante correspondente ao serviço prestado.
Como se vê, não há regra legal que determine que, havendo a predominância do valor das mercadorias em relação aos serviços, haverá incidência do ICMS sobre o valor. Não se pode descartar, todavia, que as autoridades fiscais estaduais sustentem que não há independência para fins de tributação, quando o vendedor da mercadoria também prestar serviços, sendo que os supostos serviços apenas constituem parte dos custos dos bens. Visão que não apresenta qualquer suporte legal e contraria a atual jurisprudência sobre o tema. Por fim, há situações em que não há a configuração de uma atividade mista, já que apesar de o fornecimento de mercadorias e serviços se dar no mesmo momento, não tem eles ligação, hipótese em que haverá realização de duas atividades distintas sob o mesmo contrato.
por Douglas Mota sócio do tributário do Demarest Advogados
Fonte: DCI – SP
Via Fenacon
Nenhum comentário:
Postar um comentário