Fisco não pode fechar empresas com dívidas tributárias elevadas (parte final)

Nas três colunas anteriores desta série (clique aqui, aqui e aqui para ler):

• demonstramos que seguem vedadas as sanções políticas em matéria tributária, apesar do ponto fora da curva que foi o caso American Virginia;
• definimos o escopo do artigo 146-A da Constituição: uma autorização ao Congresso para, por lei complementar, interferir diretamente nos tributos estaduais e municipais (modulando as respectivas obrigações principais e acessórias), a fim de prevenir desequilíbrios — decorrentes do sistema tributário ou de outras falhas de mercado — na concorrência entre agentes econômicos ou entre os próprios entes federados (guerra fiscal); e
• delimitamos os limites da referida lei complementar, que deve atuar ex ante para evitar a produção de efeitos anticoncorrenciais, e não ex post, para impor sanções ao contribuinte que cometa ilícitos fiscais ou concorrenciais e que, mesmo que pudesse ter caráter punitivo, jamais seria aplicável a agentes desprovidos de condições para interferir significativamente no mercado em que atuam.

Pois bem: essas condicionantes, deduzidas da leitura sistemática da Constituição e apoiadas em respeitável doutrina e na jurisprudência do STF, são grosseiramente atropeladas pelos dois projetos de lei complementar em curso no Senado para a regulamentação do citado comando constitucional.

O primeiro é o PLS 161/2013, de autoria do senador Delcídio do Amaral. O segundo é o PLS 284/2014, de autoria da senadora Ana Amélia. Por questão de espaço, e porque ambos são idênticos no essencial, analisaremos só este último, que tem a seguinte redação:

“Art. 1º. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão estabelecer, por lei específica, os seguintes critérios especiais para o adequado cumprimento de obrigações tributárias principal ou acessória, com o objetivo de coibir práticas que possam interferir com o regular funcionamento do mercado:

I – manutenção de fiscalização ininterrupta no estabelecimento de sujeito passivo;

II – controle especial do recolhimento do tributo, de informações econômicas, patrimoniais e financeiras, bem como da impressão e emissão de documentos comerciais e fiscais;

III – instalação compulsória de equipamentos de controle de produção, comercialização e estoque;

IV – antecipação ou postergação do fato gerador;

V – concentração da incidência do tributo em determinada fase do ciclo econômico;

VI – adoção de alíquota específica, por unidade de medida, ou ad valorem, incidindo sobre o valor da operação ou sobre o preço que o produto ou seu similar alcançaria em uma venda em condições de livre concorrência;

VII – adoção de regime de estimativa, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório;

§ 1º. Enquadram-se no campo de aplicação desta lei complementar, especialmente os setores da atividade econômica em que:

a) o tributo seja componente relevante na composição de preços de produtos ou serviços;

b) a estrutura da cadeia de produção ou comercialização prejudique a eficiência do controle das diferentes formas de evasão fiscal.

§ 2º. As alíquotas previstas no inciso VI adotarão como parâmetro preços obtidos por levantamento, ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação e revisão ser previstos em lei do respectivo ente tributante;

§ 3º. Na hipótese do inciso VII, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

Art. 2º. Os critérios especiais previstos nesta lei complementar:

I – poderão ser adotados isolada ou conjuntamente, em função da natureza, gravidade dos atos que tenham ensejado a aplicação do regime especial de fiscalização;

II – deverão ser motivados, mediante demonstração dos efeitos sobre o mercado dos atos que se pretenda coibir, bem como da necessidade, adequação e suficiência das medidas adotadas para evitá-los ou suprimi-los.

III – deverão observar as seguintes regras, nas hipóteses dos incisos I, II e VII do art. 1º:

a) intimação prévia do sujeito passivo para exercício do direito de defesa, em prazo não inferior a quinze dias, e assegurada a interposição de recurso, sem efeito suspensivo, que deverá ser apreciado em até noventa dias, sob pena de imediato cancelamento do regime diferenciado;

b) aplicação individual pela autoridade administrativa, por até doze meses, admitida prorrogação por decisão fundamentada;

IV – não excluem regimes gerais ou especiais de tributação com eles não conflitantes;

IV – não se aplicam a tributos incidentes sobre a renda, o lucro, a movimentação financeira ou o patrimônio, ressalvada a competência suplementar da União para dispor sobre a matéria, em relação aos tributos de sua competência;

V – poderão ser objeto de acordo específico para aplicação conjunta em operações que envolvam interesse de mais de uma unidade federada.

Parágrafo único. Na vigência de regime diferenciado aplicado na forma do inciso III deste artigo e respeitado o devido processo legal nele previsto, a autoridade administrativa poderá determinar a alteração da situação do sujeito passivo no cadastro de contribuintes do respectivo ente federado, para as seguintes modalidades:

I – suspensa, enquanto não comprovada a cessão das causas de suspensão, nas hipóteses de:

a) negativa injustificada de exibição de livros e documentos em papel ou eletrônicos de manutenção obrigatória ou de prestação de informações relacionadas à apuração do tributo, quando intimado;

b) negativa injustificada de acesso ao estabelecimento, ao domicílio fiscal ou a qualquer outro local onde se desenvolvam as suas atividades;

c) realização de operações sujeitas à incidência tributária, sem autorização do agente regulador e/ou órgão fiscalizador competente;

d) persistência na conduta que motivou a aplicação do regime diferenciado, em pelo menos 3 (três) meses dos 6 (seis) últimos períodos de apuração.

II – cancelada, em sendo constatadas:

a) evidências de que a pessoa jurídica tenha sido constituída para a prática de fraude fiscal estruturada, inclusive em proveito de terceiras empresas;

b) evidências de que a pessoa jurídica esteja constituída por interpostas pessoas que não sejam os verdadeiros sócios ou acionistas, ou o titular, no caso de firma individual;

c) produção, comercialização ou estocagem de mercadoria roubada, furtada, falsificada, adulterada ou em desconformidade com os padrões estabelecidos pelo agente regulador e/ou órgão fiscalizador competente;

d) utilização como insumo, comercialização ou estocagem de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho.

Art. 4º Ficam mantidos os critérios especiais de tributação instituídos pela União anteriormente à vigência desta Lei Complementar, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, observado o disposto no art. 2º, no que couber.

Art. 5º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação”.

O projeto suscita os seguintes comentários:

• o artigo 1º, caput, admite que os critérios especiais de tributação sejam instituídos por cada ente político. A prevalecer o nosso ponto de vista de que isso é competência privativa da lei complementar nacional, o projeto estará irremediavelmente perdido;
• o artigo 1º, incisos III e IV, institui a antecipação e a concentração de fatos geradores, que levam a aumento de carga dos tributos não cumulativos, por dificultarem o aproveitamento de créditos na sua apuração (frustração do mecanismo de conta-corrente fiscal para exigência de tributo com base no valor cheio — real ou presumido — das operações). As medidas já receberam a censura do STF (2ª Turma, RE 525.802 AgR/SE, relator ministro Ricardo Lewandowski, DJe 21/5/2013);
• o artigo 2º, inciso II, exige que se demonstrem os efeitos deletérios dos autos em causa sobre o mercado, mas a justificação do projeto revela que para tanto será suficiente provar que a inadimplência fiscal reduz os preços do agente[1] — análise individualizada, e não relacional (aferição do efetivo poder do agente para distorcer o segmento em que atua), em evidente malversação dos conceitos de Direito Econômico subjacentes ao projeto;
• o caráter sancionatório dos critérios especiais de tributação — aplicação individual e ex post facto — resulta nítido do artigo 2º, inciso III;
• o artigo 3º, inciso IV, denunciando vício de origem, exclui da incidência da lei os tributos sobre renda, lucro, movimentação financeira e patrimônio, talvez aqueles que os apoiadores do projeto estão mais propensos a questionar;
• o artigo 3º, parágrafo único, permite a suspensão da inscrição da empresa no cadastro de contribuintes nos casos de: (i) negativa de exibição de livros ou de prestação de informações; (ii) negativa de acesso ao estabelecimento ou a outro local onde atue; (iii) realização de operações sem autorização do agente regulador ou do órgão fiscalizador competente (quando necessária, claro está); e (iv) persistência na conduta que levou à aplicação do regime diferenciado pelo prazo ali previsto;
• o último ponto leva à suspensão das atividades da empresa por inadimplência tributária, constituindo indisfarçável sanção política. As hipóteses de cancelamento da inscrição não serão analisadas aqui por, envolvendo crimes, não entrarem no escopo deste estudo (que se limita à perseguição aos chamados devedores contumazes).

Os pontos acima são referendados por importantes juristas. Veja-se primeiro a opinião de Joaquim Barbosa, que foi relator do RE 550.769/RJ e não concorda com a sua aplicação em outros setores econômicos:

“Isoladamente considerada, a inadimplência tributária não está no rol de ‘distúrbios’ da concorrência que poderiam ser tratados pela lei a que se refere o art. 146-A da Constituição de 1988.

É, pois, inconstitucional caracterizar a inadimplência como um ilícito grave a ponto de justificar retaliações relevantes de iniciativa do Estado. Inexiste um ‘dever constitucional’ ao sucesso econômico e, usualmente, a inadimplência e a própria insolvência do devedor decorrem de causas ligadas à capacidade de gestão e a externalidades econômicas e sociais.

(...)

O indivíduo tem o direito de discordar da interpretação legal feita pelos agentes estatais. É inadmissível criminalizar ou punir patrimonialmente o exercício dessa discordância, num Estado que se pretenda democrático. A democracia não se exaure no voto, pois ela se manifesta em cada interação entre o Estado e o indivíduo, no direito de petição, nas manifestações públicas e nas ponderações privadas.

(...)

Entendo que os textos análogos aos de ambos os projetos de lei do Senado padecem dos mesmos vícios, ainda que latentes, uma vez que não foram ainda transformados em lei complementar.

Ambos buscam atacar o ‘inadimplente contumaz’, ‘deliberado’. Trata-se de objetivo nobre. No entanto, os mecanismos escolhidos extrapolam, desviam-se de sua função primordial, e punem o mero inadimplemento” (estudo ainda inédito).

No mesmo sentido vai Eros Grau, que acompanhou a maioria na denegação da liminar na AC 1.657/RJ (e não votou no extraordinário por já estar aposentado):

“A matéria de que tratam esses dois arestos é peculiar, a ementa do primeiro afirmando a singularidade do mercado e do caso (...). De outra parte, o lavrado no RE 550.769 é específico para o setor de cigarros, estruturado em torno do caráter inibitório do tributo em relação à saúde pública.

(...)

A lei complementar de que cuida o art. 146-A da Constituição – norma de competência tributária, não de conduta – não tem o condão de impor sanção corretiva em relação ao comportamento de qualquer agente econômico. Há de limitar-se a estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência.

(...)

De outra parte, ambos os projetos excedem o âmbito da prevenção de distúrbios concorrenciais, assumindo o caráter de penalidade pela prática de determinadas condutas” (estudo ainda inédito).

Veja-se, por vim, a manifestação do professor Roque Carraza:

“(...) Dentre as situações de desequilíbrio da concorrência, a serem tratadas pela lei complementar a que alude o art. 146-A da Constituição Federal, não se incluem as decorrentes de conduta individual de um dado contribuinte (atuação punitiva ex post facto). (...)

(...)

(...) Os precedentes American Virginia (...) absolutamente não autorizam a conclusão de que a Constituição (art. 146-A e outros dispositivos) admite a pena de fechamento, para contribuintes de outros setores, em situação de inadimplência tributária recorrente.

A imposição da pena de fechamento, ao contribuinte em situação de inadimplência sistemática [caso admitida, superando-se os argumentos anteriores], pressupõe a análise individual e concreta do impacto de sua conduta no mercado relevante em que atua, sendo descabida quando se constate – segundo os padrões aplicados no Direito da Concorrência – que tal impacto é nulo ou pouco relevante” (estudo ainda inédito).

A conclusão é inevitável: a matéria é relevante, mas está sendo tratada de forma completamente inadequada, merecendo uma rediscussão do zero.

[1] “O art. 146-A foi incluído no texto constitucional por meio da Emenda Constitucional nº 42, de 19/12/2003, como forma de permitir o controle, pelas Administrações Tributárias Federal, Estadual e Municipal, dos procedimentos de caráter tributário adotados pelos contribuintes que possam repercutir nos preços de produtos e serviços, desequilibrando o mercado.

(...)

Em matéria fiscal, a par de outros, deve ser considerado o princípio da neutralidade tributária concorrencial, segundo o qual não pode a lei prever, para situações similares, cargas impositivas diferentes. Também não pode a Administração Pública deixar de coibir práticas de natureza tributária que levem, no plano dos fatos, a distorções concorrenciais.”

Igor Mauler Santiago é sócio-fundador do Mauler Advogados, mestre e doutor em Direito Tributário pela Universidade Federal de Minas Gerais e membro da Comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB.

Fonte: Conjur