09/06 Restituição após requalificação de faturamento

Como forma de tributar os planejamentos tributários que avalia abusivos, o fisco federal requalifica operações e contratos dos contribuintes, para assim apontar a existência de fatos geradores que inicialmente eram inexistentes, quando as operações e contratos tinham o formato original produzido pelos contribuintes. Assim, por exemplo, o faturamento de uma PJ prestadora de serviço pode ser requalificado para rendimento da pessoa física do sócio, que teria simulado uma “pejotização” para rebaixar a tributação.

Mas um ponto ainda não tem tratamento pacífico na via administrativa: o que ocorre com os tributos pagos no formato original, depois de ter havido a nova tributação fruto da requalificação (no exemplo, os tributos pagos sobre o faturamento da prestação de serviço da PJ, convivendo com a nova tributação sobre a mesma prestação de serviço, que virou rendimento da PF).

Uma contribuinte pessoa jurídica, que teve seu faturamento requalificado, levou para o judiciário seu pleito de restituir o que tributou, mas que depois foi imputado a uma pessoa física.

Inicialmente houve sentença negando o direito, pois, a despeito de ficar estabelecido que a PJ era simulada, também ficou decidido que os tributos eram devidos, já que “uma vez materializada a hipótese de incidência tributária, os tributos tornaram-se devidos, independentemente da validade jurídica, da natureza ou dos efeitos dos atos que ensejaram a obrigação fiscal, de maneira que a simulação de prestação de serviço feita pelas autoras originou o fato gerador do PIS, COFINS e CSLL incidentes sobre os valores da prestação de serviço simulada, não havendo como se falar em direito à restituição de tais valores”.

Contudo, julgando o recurso, a 2ª Turma do E. TRF/4ª Região reformou a sentença, para conceder a restituição; assim ementado e fundamentado:

Apelação Cível nº 5005881-11.2012.404.7110 (publicado em 18.05.2015)

TRIBUTÁRIO. TRIBUTAÇÃO SIMULTANEA DE UMA MESMO FATO GERADOR, NA PESSOA JURÍDICA E NA PESSOA FÍSICA DO SÓCIO-ADMINISTRADOR. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO UTILIZANDO CRÉDITO DE CONTRIBUINTE DIVERSO. ART. 74 DA LEI 9730/96.

É indevida a exigência de tributação, na pessoa jurídica (PIS, COFINS, CSLL), de fato que, em razão da desclassificação levada a efeito pelo Fisco para a pessoa física do sócio-administrador, já foi tributado pelo IRPF, sob pena de incidir tributação em duplicitade sobre um mesmo fato gerador.

Nos termos do disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96, exige-se, como condição para a compensação tributária, que os créditos e débitos a compensar sejam próprios do contribuinte.

Voto (...)

Realmente, o que está em debate nesta ação é se é possível manter a tributação da pessoa jurídica (PIS, COFINS, CSLL etc.), em relação a operações que o Fisco tenha, definitivamente, reclassificado e atribuído (exclusivamente) à pessoa dos sócios dessa pessoa jurídica, hipótese em que a tributação respectiva da pessoa física (IRPF) já tenha sido regularmente recolhida.

Contrariamente ao entendimento do juízo a quo, entendo que não há fundamento jurídico ou fático que permita a manutenção da tributação da pessoa jurídica neste caso específico, sob pena de se tributar uma mesma operação (prestação de serviço) duas vezes - na pessoa jurídica e na pessoa física dos sócios. 

por Elmo Queiroz - Advogado sócio de Queiroz Advogados Associados. Vice-presidente do Instituto Pernambucano de Estudos Tributários (IPET). Pós-graduação em Direito Tributário (IBET/SP) e em Docência do Ensino Superior (UFRJ/RJ).

Fonte: Foco Fiscal