Agentes da administração tributária devem ressarcir danos ao contribuinte

A responsabilidade do Estado por danos tributários é um tema pouco explorado pela doutrina e jurisprudência brasileiras, apesar de já ter sido estudado cientificamente, com suporte empírico, em diversos países, a exemplo da Itália em que a Corte de Cassação analisou a questão no acórdão n.722, de 15 de outubro de 1999, cujo entendimento tem sido reproduzido em casos semelhantes até os dias de hoje, há mais de 15 anos.

Em tal acórdão, a Suprema Corte italiana declarou que a presença na ordem jurídica de princípios que limitam o poder de tributar e que regulam o modus operandi da Administração Tributária – como legalidade, capacidade contributiva, imparcialidade e boa administração, nos termos dos arts.23, 53 e 97 da Constituição – revela que, por reconhecer o potencial destrutivo da tributação dada a sua estreita correlação com os direitos fundamentais, o legislador demarcou seu exercício estabelecendo um parâmetro de atuação para evitar a lesão de direitos subjetivos dos contribuintes, do que se conclui, logicamente, que submeteu o Estado ao dever jurídico de não causar dano a outrem inclusive no setor fiscal.

No Brasil, é possível aplicar um raciocínio semelhante, pois na Constituição Federal de 1988 consta uma seção específica para tratar das Limitações ao Poder de Tributar (arts.150 a 152), tendo sido estampada expressamente a responsabilidade do Estado pelos atos praticados por seus agentes no §6 do art.37 da CF como consequência do descumprimento dos princípios do caput, dentre os quais o de legalidade, bem como dos demais princípios constitucionais que vinculam o exercício das atividades públicas, no que se insere a imposição de tributos.

Uma breve incursão na jurisprudência existente sobre o tema no Brasil indica que o objeto da maior parte das ações judiciais já promovidas pelos contribuintes é o ressarcimento do dano resultante da conduta ilícita do agente público que decorre do descuido no desempenho da função fiscal, isto é, da conduta qualificada pelo descumprimento do dever de diligência que a natureza da atividade estatal impõe a todos os seus agentes.

Por exemplo: o ajuizamento de execução fiscal para cobrança de crédito tributário com exigibilidade suspensa segundo as hipóteses previstas no art.151 do CTN[1], de IPTU contra pessoa física sobre imóvel de propriedade do próprio Município exequente e não do executado, suposto devedor [2], contra homônimo do contribuinte sem conferência do CPF/MF ou CNPJ do executado[3], contra o antigo proprietário de veículo automotor dada a falta de regularização nos cadastros pelo agente público, apesar da regular comunicação da transferência[4], de dívida fiscal regularmente quitada pelo contribuinte devido à ausência de baixa no sistema do Fisco etc.[5]

Tal circunstância ensejará danos concretos ao contribuinte devido aos gastos com a contratação de advogado, assistente técnico e perito, à realização de penhoras on line e sobre o faturamento da empresa, ao oferecimento de garantias; bem como, se houver inscrição do nome no CADIN e indeferimento da certidão negativa de débito fiscal ou da positiva com efeitos negativos, que podem ensejar a suspensão do fornecimento de mercadorias por fornecedores, a recusa de crédito pelas instituições financeiras, a impossibilidade de participar de licitações etc. – intitulados danos tributários, pois emergem da obrigação de pagar tributo. Isso ocorre porque o ato tributário se insere na categoria dos atos administrativos sendo dotado de presunção de legitimidade, que o torna válido e eficaz até ser desconstituído pelo Poder Judiciário, obstruindo o crescimento do negócio e maculando a imagem da empresa perante fornecedores, clientes e a sociedade em geral.

Tanto os danos patrimoniais – que se bipartem em dano emergente e lucro cessante – quanto os não patrimoniais – o dano moral no Direito brasileiro – decorrentes do exercício da função fiscal, devem ser ressarcidos na presença dos elementos essenciais da responsabilidade: conduta, dano e nexo de causalidade, conforme previsto no §6º do art.37 da CF.

No REsp n.773.470/PR, 2ª T., de relatoria da Ministra Eliana Calmon, declarou-se que o ajuizamento indevido de execução fiscal pode justificar o ressarcimento de danos morais se ficar provada a ocorrência do abalo moral, sendo possível inclusive, em algumas hipóteses, utilizar o mecanismo da presunção, ou seja, reconhecendo o dano in re ipsa. Esse entendimento, desde então, tem sido reproduzido em casos semelhantes, não só pelo próprio STJ, mas também pelos Tribunais Regionais brasileiros.[6]

O tema foi revisitado pela 2ª Turma do STJ por ocasião do AgRg no Agravo de Instrumento n.1163571/RJ, confirmando-se o posicionamento anterior, ou seja, a possibilidade do dano moral in re ipsa nas execuções fiscais indevidas, tal como ocorre na cobrança de tributo já quitado.[7]

Sublinhe-se que o STJ responsabilizou o Estado por dano tributário, inclusive danos morais, decorrente de conduta ilícita qualificada pelo abuso de direito por considerar abusivo o prosseguimento da ação pela Fazenda Pública com a apresentação de Recurso Especial quando todos os documentos prontamente juntados aos autos deixavam claro que o executado não era proprietário do imóvel objeto da tributação, mas sim um homônimo. Entendeu-se que, embora assegurado pela Constituição, o direito de petição foi usado de forma abusiva, configurando ato ilícito passível de indenização nos termos do art.187 do CC.[8]

No §6º do art.37 da CF, o legislador constituinte prescreveu duas normas jurídicas que se aplicam ao ressarcimento do dano tributário: a primeira disciplinando a responsabilidade objetiva do Estado e a segunda, a responsabilidade subjetiva e pessoal do agente público que realizou a conduta causadora do dano.

Logo, além da norma primária sancionadora que estabelece o dever do Estado de ressarcir os danos resultantes da conduta do agente público e da respectiva norma secundária que permite ao lesado provocar o Poder Judiciário para, por atos coativos, impor a execução forçada do patrimônio estatal para o cumprimento ao dever jurídico, há no dispositivo uma segunda norma primária sancionadora com a correspondente norma secundária para regular a relação jurídica do Estado com o agente público causador do dano, pois foi expressamente assegurado na norma constitucional o direito de regresso daquele contra este no caso de dolo ou culpa.

A ação regressiva do Estado contra o agente público tem natureza civil e destina-se a recompor o desequilíbrio gerado ao erário em razão do ressarcimento dos danos sofridos pelo contribuinte. A legitimidade ativa é do Estado, em seus quatro níveis, e a passiva, do agente público que agiu com dolo ou culpa, devidamente comprovado, causando o dano.

Ao estender a sanção de ressarcimento do dano ao agente público na parte final do §6º do art.37 da CF, o legislador admitiu que o contribuinte promovesse a ação de ressarcimento de dano diretamente contra quem o causou – que responderá com o próprio patrimônio  –, contra a entidade em nome do qual ele atua ou contra ambos.[9] Todavia, em relação à responsabilidade do agente público, a disputa da lide será somente no campo da responsabilidade subjetiva, sendo necessário provar dolo, negligência ou imprudência, dispensáveis se a ação for contra o Estado.

De fato, a responsabilidade que recai exclusivamente sobre o agente público não dá ao contribuinte a proteção necessária para acobertá-lo, pois, na maior parte das situações, seu patrimônio é inferior ao do Estado, de modo que as possibilidades de recomposição da situação ao status quo ante, por meio do ressarcimento do dano, será muito maior se a ação for proposta contra o Estado ou contra ambos.[10]

Além da responsabilização do agente público que atua em nome da Administração Tributária em âmbito civil, é possível responsabilizá-lo criminalmente em razão do disposto no art.316, §1º do CP que prescreve como crime de excesso de exação, cuja pena é de 03 a 08 anos de reclusão e multa, o ato do agente público de exigir tributo que sabe ou deveria saber indevido ou, quando devido, realizar a cobrança com emprego de meio vexatório ou gravoso não autorizado pela lei.

[1] TRF 3ª. 3.T. Apelação Cível n.1320841/SP. Rel. Des. Cecília Marcondes. e-DJF3 Judicial em 31/03/2009.

[2] STJ. Recurso Especial n.1.139.492/PB. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Brasília. J. 17/05/2011.

[3] STJ. AgRg no Agravo em Recurso Especial n.426.631/RJ. Rel. Min. Humberto Martins. Brasília. J.06/02/2014.

[4] TJSP. Apelação n.0002912-39.2014.8.26.0370. Rel. Des. Oscild de Lima Júnior. J. 03/06/2016.

[5] STJ. Recurso Especial n.798.129/SP. Rel. Min. Assusete Magalhães. Brasília. J. 15/12/2015.

[6] STJ. Recurso Especial n.773.470/PR. Rel. Min. Eliana Calmon. Brasília. J. 02/03/2007.

[7] STJ. AgRg em Agravo de Instrumento n.1.163.571/RJ. Rel. Min. Eliana Calmon. Brasília. J. 05/05/2010.

[8] STJ. AgRg no Agravo em Recurso Especial n.426.631/RJ. Rel. Min. Humberto Martins. Brasília. J.06/02/2014.

[9] MACHADO, Hugo de Brito. Responsabilidade no Direito Tributário. In: Responsabilidade Civil Contemporânea em homenagem a Silvio de Salvo Venosa. São Paulo: Atlas: 2011, p.482.

[10] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 32 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015, p.1064.

Andreia Scapin é advogada, doutora em Direito Tributário pela USP, professora convidada da pós-graduação da Universidade Mackenzie e pesquisadora do Centro Didático Euro-Americano sobre Políticas Constitucionais da Università del Salento, Itália/Furb (Brasil).

Fonte: Conjur