Entenda a tributação de novas tecnologias para startups

Embora o mundo da tecnologia tenha mudado bastante desde o final da década de 80, em termos de legislação tudo permanece praticamente igual. Por essa razão, muitos empreendedores têm dúvidas de como é a incidência de tributação de novas tecnologias.

Tome como exemplo um software. Antigamente, o usuário necessitava adquirir uma licença de uso e, com isso, recebia em definitivo um CD para instalação no computador. Hoje, esse modelo está cada vez mais em desuso, tendo os softwares se transformado em SaaS (Software as a Service ou, em português, Software como Serviço).

O que fazer quanto à tributação? Trata-se de um serviço ou de uma mercadoria entregue ao consumidor? Em termos legais não há clareza e, por essa razão, muito se fala na atualidade sobre a necessidade de atualizações na lei de maneira que essas modalidades sejam compreendidas.

O mundo mudou em 30 anos

A Constituição Federal, promulgada em 1988, ainda é a principal referência em termos de legislação contábil. De lá para cá mais de 30 anos se passaram e muitos serviços e produtos que hoje são essenciais e corriqueiros sequer estavam nos planos naquela época.

Nessa lista podem ser enquadrados os smartphones, os SaaS e os serviços que funcionam mediante aplicativos, como Uber ou iFood. Em linhas gerais, essas empresas buscam se adequar de alguma forma a alguma descrição já existente. Em alguns casos é possível encontrar similaridades; em outros, é como tatear no escuro e não encontrar respaldo legal algum.

Tanto para as empresas, que precisam estar regularizadas para receber aportes financeiros, quanto para os órgãos públicos, que precisam fiscalizar e avalizar o correto funcionamento dos negócios, a dificuldade é grande. A falta de orientação adequada acaba gerando distorções de um município para outro.

Afinal, falamos de mercadorias ou serviços?

Esse é um dos primeiros pontos que os empresários, a sociedade e os órgãos públicos precisam debater. Em alguns casos, há dificuldades até mesmo de enquadrar uma inovação tecnológica na categoria de produto ou serviço. Esse princípio é fundamental, pois é a partir dele que se definirá qual será a tributação.

Sobre circulação de mercadorias incide o ICMS, um imposto estadual; sobre a prestação de serviços incide o ISS, um imposto municipal. Só aí você já deve presumir que há um “cabo de guerra” em andamento entre estados e municípios em relação à arrecadação tributária sobre novas tecnologias.

Se nem os órgãos públicos sabem ao certo como proceder, imagine então o que se passa na cabeça do empreendedor. Na tentativa de regularizar o negócio, há um grande desperdício de tempo em busca da solução ideal. Ainda pior: o que é válido em um estado ou município, pode não ser válido em outro, o que aumenta as dores de cabeça.

Interpretações divergentes causam mais confusão

Vamos tomar como exemplo um sistema operacional. Se você for até uma loja e adquirir uma mídia física (um DVD, por exemplo) com o Windows 10, então o software será classificado como mercadoria e, dessa forma, será recolhido o ICMS.

Contudo, se você obtiver o mesmo software via internet, mediante download, com a possibilidade de habilitar e utilizar alguns recursos online, então ele será tributado como um serviço, tendo que recolher ISS. A diferença para o consumidor pode ser sutil, mas em termos contábeis esse é um caso complexo.

Um dos exemplos que merecem ser citados é o do Convênio ICMS 106/2017. Segundo a sua redação, é permitida a cobrança de ICMS sobre “bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados”.

Todavia, a legislação deixa claro também que cabe somente às leis complementares definir conflitos de competência em tributação. Essa prerrogativa não é válida para convênios estaduais. Como resultado, ao empreendedor restam as dúvidas e as incertezas: é torcer para que os órgãos de fiscalização interpretem a legislação da mesma forma.

Busque um posicionamento tributário para o seu negócio

Como não há um posicionamento claro na legislação brasileira, infelizmente cada caso precisa ser avaliado individualmente. Antes de buscar o enquadramento de uma nova tecnologia dentro de uma categoria, o ideal é buscar orientações de um profissional de contabilidade e de um advogado.

É preciso compreender, no entanto, que há riscos de que as regras do jogo mudem no meio do caminho. Por essa razão, o mais aconselhado é se resguardar legalmente sobre todos os aspectos possíveis, buscando sempre que possível posicionamentos legais ou jurisprudências que possam ser favoráveis ao seu trabalho.

Para ficar de olho: Convênio ICMS 106/2017

Por ser a definição mais recente disponível, ainda que insuficiente, o Convênio ICMS 106/2017 deve ser utilizado como referência para questões tributárias na sua empresa. Abaixo você confere o texto na íntegra.

O Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, na sua 166ª Reunião Ordinária, realizada em Brasília, DF, no dia 29 de setembro de 2017, tendo em vista o disposto nos arts. 102 e 199 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), bem como na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, e nos arts. 2º, I, 6º, 11, § 3º e 12, I, da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, resolve celebrar o seguinte

C O N V Ê N I O

Cláusula primeira. As operações com bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados observarão as disposições contidas neste convênio.

Cláusula segunda. As operações com os bens e mercadorias digitais de que trata este convênio, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados anteriores à saída destinada ao consumidor final ficam isentas do ICMS.

Cláusula terceira. O imposto será recolhido nas saídas internas e nas importações realizadas por meio de site ou de plataforma eletrônica que efetue a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, na unidade federada onde é domiciliado ou estabelecido o adquirente do bem ou mercadoria digital.

Cláusula quarta. A pessoa jurídica detentora de site ou de plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, é o contribuinte da operação e deverá inscrever-se nas unidades federadas em que praticar as saídas internas ou de importação destinadas a consumidor final, sendo facultada, a critério de cada unidade federada:

I – a indicação do endereço e CNPJ de sua sede, para fins de inscrição;

II – a escrituração fiscal e a manutenção de livros e documentos no estabelecimento referido no inciso I;

III – a exigência de indicação de representante legal domiciliado em seu território.

1º A inscrição de que trata o caput será realizada, preferencialmente, por meio da internet, mediante procedimento simplificado estabelecido por cada unidade federada.

2º A critério da unidade federada, poderá ser dispensada a inscrição de que trata esta cláusula, devendo o imposto, neste caso, ser recolhido por meio de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais – GNRE, ou documento de arrecadação estadual previsto na legislação da respectiva unidade.

Cláusula quinta. Nas operações de que trata este convênio, as unidades federadas poderão atribuir a responsabilidade pelo recolhimento do imposto:

I – àquele que realizar a oferta, venda ou entrega do bem ou mercadoria digital ao consumidor, por meio de transferência eletrônica de dados, em razão de contrato firmado com o comercializador;

II – ao intermediador financeiro, inclusive a administradora de cartão de crédito ou de outro meio de pagamento;

III – ao adquirente do bem ou mercadoria digital, na hipótese de o contribuinte ou os responsáveis descritos nos incisos anteriores não serem inscritos na unidade federada de que trata a cláusula quarta;

IV – à administradora de cartão de crédito ou débito ou à intermediadora financeira responsável pelo câmbio, nas operações de importação.

Cláusula sexta. A pessoa jurídica que der saída do bem ou mercadoria digital na forma de que trata este convênio deverá emitir Nota Fiscal Eletrônica – NF-e, modelo 55.

Cláusula sétima. Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do sexto mês subsequente ao da sua publicação.

Fonte: Sage