Efetividade do direito e a “carga dinâmica da prova” prevista no NCPC

1. Considerações introdutórias

A prova, em sua acepção de base, indica algo que possa servir ao convencimento de outrem. Objeto da prova é o fato que se pretende provar, constante na alegação da parte, ao passo que o conteúdo corresponde ao que se conseguiu provar, ou seja, ao fato demonstrado no suporte físico documental. Para que se tenha algo por provado, há de estabelecer-se relação implicacional entre o conteúdo da prova e seu objeto, consistente no fato alegado. Tudo isso, por certo, com o ânimo de convencer o destinatário, na qualidade de julgador, para que se constitua o fato jurídico em sentido estrito, desencadeando o correspondente liame obrigacional.

Para concretizar tal desiderato, produzindo enunciados probatórios, exige-se observância a uma série de regras estruturais, que se prestam à organização dos diversos elementos linguísticos, cujo relacionamento se mostra imprescindível à formação da prova. Para além disso, como mecanismo auxiliar na formação do convencimento do sujeito habilitado para decidir conflitos, o ordenamento distribui as incumbências de carrear provas aos autos. Trata-se das chamadas “regras do ônus da prova”.

A Lei nº 13.105/2015, ao veicular as disposições do novo Código de Processo Civil, objetiva introduzir maior dinamicidade na atribuição da carga probatória, de modo que referido ônus recaia sobre quem tiver melhores condições para produzir a prova. De um lado, preceito dessa natureza apresenta grande utilidade para a aplicação do direito e consequente construção de fatos jurídicos. Mas, sua interpretação e seu emprego nos casos concretos há de observar rigorosamente os requisitos postos pelo legislador, evitando-se que, em nome da distribuição dinâmica do ônus da prova, instale-se o caos no ordenamento, em virtude de ser o ônus da prova alterado sem quaisquer parâmetros seguros para sua determinação.

A proposta deste texto é examinar esse assunto, firmando o conceito e a função do “ônus da prova” no sistema jurídico, identificando as regras para a distribuição da carga probatória postas pelo novel estatuto processual e as peculiaridades inerentes ao âmbito tributário. Por fim, a título ilustrativo, são analisados dois casos concretos em que os §§ 1º e 2º do art. 373 do novo Código de Processo Civil pode trazer importantes reflexos.

2. Delimitando o conceito de “ônus da prova”

Por “ônus” entende-se a necessidade de desenvolver certa atividade para obter um determinado resultado pretendido. Sua existência pressupõe um direito subjetivo de agir, que pode ou não ser exercido, isto é, um direito subjetivo disponível. Sobre o assunto vale conferir as lições de Paulo de Barros Carvalho[1] a respeito das “regras técnicas ou procedimentais”, do que se depreende que o ônus configura, logicamente, uma relação meio-fim, estabelecida numa regra técnica e estruturada na forma ter-que, enquanto a obrigação funda-se no operador deôntico obrigatório.

O ponto diferencial entre ônus e obrigação está nas consequências cominadas a quem não realiza um determinado ato. Quando se está diante de vínculo obrigacional, a omissão do sujeito que figura no polo passivo desencadeia a relação sancionatória. No ônus, diversamente, o indivíduo que não cumpre suas atribuições apenas sofre as implicações inerentes ao próprio descumprimento. A respeito do tema, anota Francesco Carnelutti[2]:

“existe somente obrigação quando a inércia dá lugar à sanção jurídica (execução ou pena); entretanto, se a abstenção do ato faz perder somente os efeitos úteis do próprio ato, temos a figura do ônus. (…) Por isso, se a conseqüência da falta de um requisito dado em um ato é somente sua nulidade, há ônus e não obrigação de efetuar o ato de cujo requisito se trata”.

A esse critério distintivo acrescente-se outro, fundado no interesse: enquanto o vínculo obrigacional se impõe para a tutela de um interesse alheio, no ônus o liame volta-se à tutela de interesse próprio. Como explica Ovídio A. Baptista da Silva[3], “a parte gravada com o ônus não está obrigada a desincumbir-se do encargo, como se o adversário tivesse sobre isso um direito correspectivo, pois não faz sentido dizer que alguém tenha direito a que outrem faça prova no seu próprio interesse”.

Arruda Alvim[4] distingue o ônus perfeito do ônus imperfeito. Na primeira modalidade o ônus implica uma tarefa que o titular do direito subjetivo disponível tem de exercitar caso pretenda obter efeito favorável. Em tal hipótese, o descumprimento da atividade exigida acarreta, necessariamente, consequência jurídica danosa. Quanto ao ônus imperfeito, o resultado prejudicial em razão da ausência de efetivação do ato envolvido na relação de ônus é possível, mas não necessário. Nessa segunda espécie é que se enquadra a figura do ônus da prova.

Na lição de Giuseppe Chiovenda[5], assim como não existe um dever de contestar, igualmente não há que falar em dever de provar. Por isso, denomina-se ônus da prova a relação jurídica que estabelece a atividade de carrear provas aos autos, já que, nas suas palavras, “é uma condição para se obter a vitória, não um dever jurídico”. Esse ônus, todavia, é imperfeito, no sentido de que, conquanto quem não produza a prova assuma o risco pela sua falta, tal omissão não implica, por si só, a perda do direito que se pretende ver tutelado, pois ainda que a parte não tenha se desincumbido do ônus da prova, o julgador pode dar-lhe ganho de causa em virtude de motivos outros. Eduardo Cambi[6] formula exemplo no qual os fatos alegados pelo autor são impossíveis, situação em que, mesmo o réu não tendo contestado a ação, apresentando provas em contrário, o juiz pode rejeitar o pedido do autor, julgando-o improcedente. Por outro lado, esclarece o processualista, ainda que a parte tenha realizado o ato exigido em decorrência do seu ônus probatório, isso não é suficiente para que lhe seja atribuído efeito favorável, visto que, ao apreciar os fatos alegados e valorar as provas em seu conjunto, o julgador pode entender mais convincentes os argumentos e elementos probatórios trazidos por uma parte que por outra. Não basta produzir prova, desincumbindo-se do respectivo ônus para obter êxito na demanda: é preciso que a prova resultante cumpra a função em razão da qual foi realizada, sendo persuasiva o bastante para conferir convicção ao seu destinatário.

2.1. Função e estrutura do ônus da prova

Consignamos ser o ônus uma espécie de encargo jurídico a que se vêem submetidas as partes do processo com vistas a obter o resultado que o sistema outorga a quem realiza os atos na forma e tempo estabelecidos por esse sistema. A figura do ônus da prova, especificamente, decorre da necessidade de possibilitar a decisão em situações em que o conjunto probatório seja insuficiente para convencer o julgador. Assevera Enrique M. Falcón[7] que tanto as partes, ao desempenhar sua atividade probatória, como o julgador, no momento de avaliar as provas e ditar a decisão, devem ser orientados por uma regra que ofereça condições de determinar o vencedor e o perdedor na demanda, já que não é possível deixar de julgar.

Ao mesmo tempo em que o ônus da prova corresponde ao encargo que têm as partes de produzir provas para demonstrar os fatos por elas alegados, serve ao julgador como auxiliar na formação de seu convencimento, em especial nas hipóteses em que a prova é insuficiente, incerta ou faltante. Nesse sentido, o ônus da prova está intimamente relacionado com problemas de valoração dos elementos carreados aos autos.

A referência à dupla função do ônus da prova é feita, também, por Eduardo Cambi[8]:

“i) servir de regra de conduta para as partes, predeterminando quais são os fatos que devem ser provados por cada uma delas e, assim, estimulando suas atividades; ii) servir de regra de julgamento, distribuindo, entre as partes, as conseqüências jurídicas e os riscos decorrentes da suficiência ou da ausência da produção da prova, bem como permitindo que, em caso de dúvida quanto à existência do fato, o juiz possa decidir, já que não se admite que o processo se encerre com uma decisão non liquet”.

A partir dessa bipartição, fala-se em ônus da prova em sentido subjetivo, no primeiro caso, e em ônus da prova em sentido objetivo, na segunda situação. Tal dualidade existe tão-somente para fins de estudo analítico, pois uma função não subsiste sem a outra: elas se co-implicam. Sendo o ônus uma faculdade, exige um titular que a exerça, servindo de base para a aplicação da regra de julgamento. Por outro lado, a falta de certeza que conduz o julgador a decidir conforme os preceitos do ônus da prova não pode ser dissociada do encargo que pesa sobre quem solicita a tutela jurisdicional, cujo pressuposto é a verificação desse fato incerto. O âmbito objetivo do ônus da prova está, portanto, intimamente ligado com o aspecto subjetivo, sendo ambos necessários para a compreensão do instituto do ônus da prova.

Como discurso dialógico, a comunicação jurídica materializada nos autos processuais exige que todos os fatos alegados sejam fundamentados, com vistas a possibilitar a solução do dubium conflitivo. No discurso jurídico-processual temos duas relações comunicativas: uma, entre sujeito ativo e julgador; outra, entre sujeito passivo e julgador. Em cada um desses liames, os emissores (sujeitos ativo e passivo) enunciam fatos contrapostos, cujo reconhecimento fará prevalecer o direito de um ou de outro. O julgador, como destinatário, exige daqueles que discursam a prova de seus argumentos, os quais devem fazê-lo conforme prescrito pelas regras de distribuição do ônus da prova.

3. Distribuição do ônus da prova

O direito à produção probatória decorre da liberdade que tem a parte de argumentar e demonstrar a veracidade de suas alegações, objetivando convencer o julgador. Por isso, ainda que não lhe tenha sido atribuído o ônus da prova, todos os elementos de convicção que levar aos autos serão importantes, interferindo no ato decisório. Visto por outro ângulo, o direito à prova implica a existência de ônus, segundo o qual determinado sujeito do processo tem a incumbência de comprovar os fatos por ele alegados, sob pena de, não o fazendo, ver frustrada a pretendida aplicação do direito material.

Existem, nesse sentido, preceitos que determinam a quem incumbe o ônus de provar, denominados regras de distribuição do ônus da prova. A respeito delas, três são as principais teorias elaboradas pela doutrina: (i) do fato afirmativo, em que o ônus da prova cabe a quem alega; (ii) da iniciativa, segundo a qual é sempre do autor o encargo de provar os fatos por ele afirmados; e (iii) dos fatos constitutivos, impeditivos e extintivos, nos termos dos quais àquele que demanda compete provar os fatos constitutivos do seu direito, enquanto ao demandado cabe provar fatos impeditivos ou extintivos de sua obrigação.

Essas três concepções, ao nosso ver, estão intimamente relacionadas entre si, podendo ser compiladas em uma só. Daí a assertiva de que o ônus da prova incumbe a quem alega.

Referido conteúdo encontrava-se no Código Processual Civil de 1973 (art. 333, I e II) e foi mantido na Codificação de 2015, na qualidade de regramento geral para a distribuição do ônus da prova, conforme se depreende da redação do caput e incisos I e II do art. 373:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”

Concordamos com Devis Echandía[9] quando este afirma que tal teoria não pode ser admitida como regra geral absoluta, de modo que ao autor caiba provar os fatos constitutivos e, ao demandado, os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos. Mais apropriado seria adaptar a assertiva de forma que esta seja independente da posição processual das partes. Entendemos, portanto, que a prova dos fatos constitutivos cabe a quem pretenda o nascimento da relação jurídica, e a dos extintivos, impeditivos ou modificativos, a quem os alegue, independentemente de ser autor ou réu. Segundo Pontes de Miranda[10], o ônus da prova incumbe ao sujeito que alega a existência ou a inexistência de um fato, do qual deva resultar uma mutação no estado jurídico atual das coisas. Eis o motivo porque Emílio Betti[11] conclui serem dois os ônus assumidos por quem pede qualquer coisa em juízo: (i) o ônus da afirmação, isto é, deve afirmar a existência de um fato jurídico no qual se funda o pedido; e (ii) o ônus da prova, quer dizer, precisa provar aquela alegação. A repartição do ônus da prova acompanha o ônus da afirmação, tanto em relação ao autor como ao demandado.

3.2. A atribuição do ônus da prova por decisão judicial

Autores há, como Jeremías Bentham[12], que entendem que o ônus da prova deve ser imposto à parte que puder satisfazê-lo com menores inconvenientes, isto é, menor perda de tempo, menos incômodos e despesas inferiores. A dificuldade da adoção dessa sistemática é que, na realidade, não haveria, propriamente, regra norteadora da distribuição do ônus, considerando que ao julgador caberia, caso a caso, deliberar livremente sobre a que parte incumbiria constituir prova dos fatos.

Modernamente, Leo Rosenberg[13] e Gian Antonio Micheli[14] se encarregaram de desenvolver teorias sobre o ônus da prova, sempre considerando sua função auxiliar à atividade julgadora. Para Rosenberg, as regras inerentes ao ônus da prova ajudam o aplicador do direito a formar um juízo afirmativo ou negativo sobre a pretensão, ainda que remanesçam incertezas com respeito às circunstâncias do fato, porque referidas regras lhe indicam o modo de chegar a uma decisão em tais situações. A essência e o valor das normas sobre o encargo da prova consistem nessa instrução dada ao julgador acerca do conteúdo da decisão que deve pronunciar num caso em que não se têm elementos de convicção sobre um fato importante. No mesmo sentido, Micheli assevera que a regra do ônus da prova manifesta natureza de norma dirigida exclusivamente ao julgador para regular o exercício concreto da jurisdição. O ônus da prova adquire sua maior relevância no momento em que o julgador deve exarar sua decisão, motivo pelo qual não se apresenta como um dever jurídico, mas apenas como uma necessidade prática de provar, a fim que o julgador possa considerar determinado fato como existente.

Em obra sobre o assunto[15], já anotei considerar ser a posição de Bentham demasiadamente ampla, atribuindo ao julgador a função de estabelecer, em cada caso concreto, a parte que tem o ônus da prova. Ao mesmo tempo em que estabelecem encargos às partes, as regras de distribuição do ônus da prova conferem um norte ao julgador, nas hipóteses em que as provas não sejam suficientes para convencê-lo deste ou daquele fato. Há de ter-se disposições que especifiquem o modo pelo qual se operam essas atribuições, no que andou bem o legislador no novo Código de Processo Civil. Este, nos §§ 1º e 2º do art. 373, assim estabeleceu:

“§ 1º. Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º. A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo seja impossível ou excessivamente difícil.”

Com preceito de tal conteúdo, há uma espécie de atribuição diversa do ônus da prova. Fala-se, assim, em inversão de ônus da prova.

Seguindo, porém, a linha de raciocínio de Leo Rosenberg[16] e Gian Antonio Micheli[17], entendemos inexistir inversão do ônus da prova, pois referido encargo não está determinado previamente para esta ou aquela parte, ficando na dependência das alegações efetuadas. Não obstante se observe no ordenamento uma série de normas que, aparentemente, estabeleçam essa inversão do ônus da prova, a interpretação sistemática desses dispositivos leva à conclusão de que eles não invertem, efetivamente, o encargo de provar, pois continua havendo necessidade de que cada uma das partes demonstre o pressuposto de fato previsto na hipótese da norma que invoca como fundamento à sua pretensão, ainda que seu pleito seja exatamente a constituição de um fato (F1) que o desincumba de provar outro fato (F2).

Sistematizando as disposições do art. 372, I e II, §§ 1º e 2º do novo Código de Processo Civil, temos os seguintes desdobramentos:

1. o inciso I estipula que o ônus da prova cabe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
2. no inciso  II, tem-se a atribuição ao réu do ônus da prova dos fatos por ele alegados, impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor;
3. o § 1º prevê hipóteses de nova atribuição do ônus da prova, mediante demonstração de fatos atinentes (i) às peculiaridades da causa ou (ii) à impossibilidade ou excessiva dificuldade de produção probatória pelo sujeito a quem inicialmente era atribuído o ônus;
4. o § 2º, contudo, dispõe sobre o mecanismo para desconstituir-se a atribuição do ônus da prova posto nos termos do § 1º, o que dá com suporte na prova da dificuldade excessiva ou impossibilidade de desincumbência do ônus probatório que lhe tenha sido imposto pelo julgador.

Com efeito, a “carga dinâmica da prova” veiculada pelo art. 373 do novo Código de Processo Civil não implica mera inversão do ônus da prova, com sua dispensa a quaisquer das partes. Somente se demonstrado o fato da maior facilidade de obtenção da prova por parte processual diferente da que alegou o fato, ou impossibilidade de o sujeito que fez a alegação prová-la, tem lugar a conferência do encargo à parte adversa. Desloca-se, assim, o objeto da prova, que deixa de ser o fato alegado constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo do direito (art. 373, I e II), passando a consistir no fato alegado da impossibilidade probatória ou da maior facilidade alheia (art. 373, § 1º). A presença de tal requisito é indispensável para que se atribua a carga da prova a quem não tenha alegado o fato, cabendo, por isso mesmo, a alegação de fato contrário e respectiva contraprova, nos termos do art. 373, § 2º, do Código Processual Civil.

4. A prova necessária para a constituição de débitos tributários e o ônus probatório quando de sua discussão em processo judicial: requisitos para atribuição de responsabilidade tributária ao sócio-administrador

Vimos que o ônus consiste no encargo ou responsabilidade por determinado comportamento, não se confundindo com o conceito de obrigação. Reveste os caracteres de uma faculdade, consistindo em permissão bilateral: o agir é necessário para alcançar certa finalidade; se inobservado, contudo, não acarreta punição, mas apenas o não-atingimento do objetivo pretendido. A existência do ônus pressupõe um direito subjetivo disponível, que pode ou não ser exercido, situação que não se verifica na esfera tributária, tendo em vista que os atos de lançamento e de aplicação de penalidades pelo descumprimento de obrigações tributárias ou de deveres instrumentais competem ao Poder Público, de modo privativo e obrigatório, tendo de fazê-lo com base nos elementos comprobatórios do fato jurídico e do ilícito tributário. Daí porque não tem a autoridade administrativa mero ônus de provar o fato jurídico ou o ilícito tributário que dá suporte a seus atos, mas verdadeiro dever, como manifestado por José Souto Maior Borges[18]:

“O Fisco, entretanto, tem o dever – não o ônus – de verificar a ocorrência da situação jurídica tributária conforme ela se desdobra no mundo fáctico, com independência das chamadas provas pré-constituídas ou presunções de qualquer gênero. (…) Se o procedimento administrativo tributário é, em princípio, indisponível, nele não cabe a inserção da categoria jurídica em que o ônus consiste”.

A construção do fato no antecedente da norma administrativo-tributária individual e concreta, por meio das provas admitidas, constitui-se na própria motivação do ato administrativo, elemento sem o qual este não subsiste.

Efetuado o lançamento ou o ato de aplicação de penalidade segundo os moldes prescritos pelo ordenamento – incluindo sua fundamentação na linguagem das provas –, passa a ser do contribuinte o ônus da contraprova. Instalado o contencioso administrativo, o discurso jurídico assume o caráter de uma discussão, enriquecida por ações linguísticas endereçadas à persuasão e ao convencimento, em que a cada parte incumbe justificar suas afirmações.

Situação diversa é aquela em que a norma individual e concreta, constituidora do fato jurídico tributário e do correspondente liame obrigacional, é expedida pelo particular. Nesse caso, o ato de formalização não se enquadra na definição do conceito de lançamento tributário por faltar-lhe, na composição, a participação de agente público competente. A despeito disso, é comumente denominado lançamento por homologação, como explica Alberto Xavier[19]:

“Entre nós generalizou-se uma classificação, pretensamente baseada no Código Tributário Nacional, que atende ao grau de colaboração do contribuinte no procedimento administrativo do lançamento. Nuns casos, o Fisco toma ele próprio a iniciativa da prática do lançamento, quer por razões atinentes à natureza do tributo, quer por incumprimento, pelo contribuinte, dos seus deveres de cooperação: é o lançamento direto ou ex officio previsto no artigo 149. Noutros casos – situados no pólo oposto – é o contribuinte que toma a iniciativa do procedimento, apresentando a sua declaração tributária e colaborando ativamente, como parte, no seu desenrolar: é o lançamento misto ou por declaração, previsto no artigo 147. Enfim, em certas hipóteses, o Fisco só atua eventualmente, a título de controle a posteriori, cabendo ao contribuinte a principal tarefa de calcular o tributo devido, realizar o seu pagamento, sujeito, como se disse, a eventual homologação das autoridades: é o lançamento por homologação previsto no artigo 150”.

O critério classificatório que leva à identificação dessas três modalidades de “lançamento” reside no grau de participação do contribuinte no procedimento que culminará no ato constitutivo do crédito tributário. Entendido o lançamento como ato, porém, chegamos à conclusão de que lançamento é um só: o chamado lançamento de ofício, pois se trata de ato exarado por autoridade administrativa, nos exatos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional. No chamado lançamento por declaração, a constituição do crédito também decorre de norma individual e concreta produzida pela Administração, não diferindo do lançamento de ofício. A participação do administrado restringe-se ao cumprimento de deveres instrumentais, existentes, também, nos denominados lançamento de ofício, em que o contribuinte tem de cumprir deveres dessa espécie, tais como escriturar livros, emitir notas fiscais etc. Os deveres instrumentais são imprescindíveis à operacionalidade da tributação, pois é com base neles que o Fisco constitui o crédito tributário, introduzido no ordenamento pelo ato de lançamento. O denominado lançamento por homologação, por sua vez, nada tem de lançamento. Não é exarado por autoridade administrativa, mas pelo próprio particular. É o contribuinte quem, cumprindo deveres instrumentais, constitui o crédito tributário.

Esses esclarecimentos são necessários para identificar o sujeito que constitui o fato jurídico tributário e, por conseguinte, a quem compete apresentar provas do referido fato. Tratando-se de lançamento, realizado pela autoridade administrativa, esta precisa motivar seu ato mediante emprego da linguagem das provas. Sendo a norma individual e concreta emitida pelo particular, a ele incumbe demonstrar a veracidade dos fatos alegados[20].

Caso o ato de lançamento não se fundamente em provas, estará irremediavelmente maculado, devendo ser retirado do ordenamento. Na hipótese de o contribuinte deixar de apresentar os documentos comprobatórios do fato enunciado no antecedente da norma individual e concreta por ele emitida, sujeitar-se-á ao ato de lançamento a ser realizado pela autoridade administrativa e à aplicação das penalidades cabíveis, como adverte Geraldo Ataliba[21]: “o sistema de legislação vigente, quanto ao assunto, é claro: omissão do contribuinte, a sua falta de colaboração ou a colaboração maliciosa ou danosa, além de serem criminalmente reprimidos, não inibem o fisco no lançamento”. Opostamente, se o contribuinte fornecer os documentos que se referem ao objeto fiscalizado, as informações nele contidas farão prova a seu favor.

Devidamente provado o fato enunciado pelo Fisco ou pelo contribuinte, as alegações que pretendam desconstituí-lo devem, igualmente, estar fundadas em elementos probatórios. Tudo, na esteira da regra segundo a qual o ônus/dever da prova cabe a quem alega, não se admitindo, na esfera tributária, convenções que alterem essa forma de distribuição.

Em vista disso, nas hipóteses em que a autoridade administrativa impute reponsabilidade pessoal ao sócio-administrador, com fundamento no art. 135, III, do Código Tributário Nacional, necessária se faz a prova de que o administrador agiu (i) com excesso de poderes, praticando atos além do que lhe tinha sido autorizado e, portanto, alheio aos fins da sociedade; (ii) com violação às disposições legais que regem as ações da pessoa jurídica, como é o caso da legislação comercial e civil;  ou (iii) com ofensa às disposições constantes dos instrumentos societários – contrato social ou estatutos. Por isso é que, conforme já pronunciado pelo Superior Tribunal de Justiça, a simples falta de pagamento de tributo não configura, por si só, circunstância que acarrete a responsabilidade tributária do administrador, restando impossibilitada essa responsabilização quando não ficar comprovado que o agiu com dolo, excesso de poderes, infração à lei ou estatuto (AG nº 930.334/AL, REsp 668.643/RS).

No entanto, em descumprimento a tal disposição, é comum o procedimento adotado pelas Fazendas Públicas, no sentido de incluir o some dos sócios na Certidão de Dívida Ativa (CDA), independentemente da comprovação de tais pressupostos. Ocorre que, segundo o art. 204 do CTN, a CDA goza de presunção relativa de liquides e certeza. Daí a prolação de decisões, pelo Superior Tribunal de Justiça, invertendo o ônus da prova para considerar que, sendo exarada CDA com o nome do sócio figurando como responsável tributário, resta definida a presunção juris tantum de liquidez e certeza da referida certidão, cabendo ao sócio demonstrar que não se fez presente qualquer das situações previstas no art. 135 do CTN (REsp nº 1.059.481/SP). Disso advém uma questão fundamental: como faz o sócio-administrador para provar que não praticou atos com excesso de poderes, infração à lei ou ao contrato social ou estatuto?

A resposta a essa indagação exige que tenhamos sempre em mente o fato de que a presunção de legitimidade dos atos administrativos não exime a Administração do dever de comprovar a ocorrência do fato jurídico, bem como das circunstâncias em que este se verificou. É que, sendo os atos de lançamento e de aplicação de penalidade vinculados e regidos, dentre outros, pelos princípios da estrita legalidade e da tipicidade, tais expedientes dependem, necessariamente, da cabal demonstração da ocorrência dos motivos que os ensejaram. A motivação deve ser, portanto, respaldada em provas.

No que pertine especificamente à CDA, trata-se de título executivo constituído unilateralmente, em decorrência de ato administrativo lavrado contra o contribuinte e que, assegurado o devido processo legal, foi mantido no ordenamento. Em vista disso, caso não tenha havido autuação fiscal contra o sócio-administrador, comprovando-se que este agiu com excesso de poderes, violação à lei ou ofensa ao contrato social ou estatuto, cai por terra a presunção de legitimidade da CDA.

Retomemos, assim, a questão que colocamos acima: como faz o sócio-administrador para provar que não praticou atos com excesso de poderes, infração à lei ou ao contrato social ou estatuto? Entendemos que essa prova é feita mediante a demonstração de que inexistiu autuação fiscal contra o sócio-administrador, não tendo sido provado o ilícito desencadeador da responsabilidade tributária.

Não tem como subsistir inscrição em CDA exarada sem que tenha havido atuação fiscal contra o sócio-administrador, com a prova da prática dos ilícitos referidos no art. 135, III, do CTN. Em vista disso, a prova de que não houve prova é suficiente para ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA.

Surge, então, um novo obstáculo, consistente na circunstância de que, muitas vezes, quando da propositura ou do redirecionamento da execução fiscal contra terceiros (sócios, ex-sócios, administradores etc.) estes não têm acesso ao auto de infração lavrado contra a pessoa jurídica. Fica, assim, na dependência de documentos que estão em posse da Fazenda Pública, sendo, em muitos casos inviabilizada a sua obtenção pelo particular. Essa é uma situação de pleno cabimento do disposto no § 1º do art. 373 do novo Código de Processo Civil.

Com suporte nesse dispositivo, sempre que a solução da controvérsia demandar o teor de documentos lavrados pela Administração, tem cabimento a determinação para que a Fazenda apresente tais dados, tendo em vista a sua maior facilidade na obtenção e apresentação dos citados documentos.

4.2. A prova da ausência de notificação fiscal

Os atos administrativos apresentam características que objetivam, simultaneamente, conferir garantia aos administrados e prerrogativas à Administração. Dentre elas, releva destacar a presunção de legitimidade, caracterizando presunção juris tantum de validade, da qual decorre que o ato seja considerado regularmente praticado, até que outra linguagem jurídico-prescritiva determine o contrário, invalidando-o.

Essa presunção, entretanto, não exime a Administração do dever de comprovar a ocorrência do fato jurídico, bem como das circunstâncias em que este se verificou. É que, sendo os atos de lançamento e de aplicação de penalidade vinculados e regidos, dentre outros, pelos princípios da estrita legalidade e da tipicidade, tais expedientes dependem, necessariamente, da cabal demonstração da ocorrência dos motivos que os ensejaram. A motivação deve ser, portanto, respaldada em provas.

Ao discorrer sobre o tema, Susy Gomes Hoffmann[22] esclarece que a presunção de legitimidade não diz respeito ao conteúdo do ato administrativo, mas à sua existência no mundo jurídico. Nesse sentido, aliás, a presunção de legitimidade é atributo de todo ato jurídico, quer seja ele praticado pela Administração ou pelo particular. Trata-se de pressuposto para a realização de negócios jurídicos, dado o caos que se instalaria caso todos os atos praticados tivessem sua validade colocada em dúvida. É exatamente em razão dessa presunção de legitimidade que os atos públicos e privados, enquanto não questionados, permanecem no sistema, produzindo os respectivos efeitos de direito.

Inconcebível, portanto, o posicionamento segundo o qual, diante da presunção de legitimidade dos atos administrativos, caberia ao contribuinte apresentar provas contrárias ao relatado nos atos de lançamento e de aplicação de penalidade, incumbindo-se a autoridade administrativa apenas de ilidir as provas que o contribuinte juntar aos autos do processo instaurado. É insustentável o lançamento ou o ato de aplicação de penalidade que não tenha suporte em provas suficientes da ocorrência do evento.

O mesmo se pode dizer do ato de notificação do lançamento tributário. Na qualidade de requisito imprescindível para a introdução do débito fiscal no ordenamento, há de ser feito e documentado pela autoridade administrativa, cabendo-lhe o ônus de sua demonstração.

Eis o motivo pelo qual discordamos do entendimento exarado pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao consolidar a posição segundo a qual o envio do carnê de IPTU pelo Município seria ato suficiente para caracterizar a notificação do lançamento desse imposto, cabendo ao contribuinte excluir a presunção de certeza e liquidez do título daí decorrente, comprovando o não recebimento da notificação do débito[23].

Embora o assunto tenha sido sumulado por aquela Corte (Súmula 397 do STJ), necessário se faz trazê-lo novamente ao debate, especialmente em virtude das recém editadas regras a respeito da dinâmica da carga probatória.

Os julgados que levaram à edição da Súmula 397 basearam-se na presunção de que, tendo havido o envio do carnê ao contribuinte, a ele cabe qualquer contraprova: ou seja, ao contribuinte competiria demonstrar o fato do não recebimento do documento constitutivo do débito tributário. Mas, vale indagar, qual mecanismo teria o contribuinte para demonstrar esse não recebimento? Ao nosso ver, trata-se de circunstância de dificílima ou até mesmo de impossível comprovação, configurando o que os processualistas costumam denominar de “prova diabólica”.

Exigência dessa natureza já era objeto de repúdio em nosso ordenamento. Com maior razão, não pode ela substituir em face das disposições no novo Código de Processo Civil, que de modo expresso e enfático disciplina, no art. 373, §§ 1º e 2º, a atribuição do ônus da prova a quem tenha melhores condições de fazê-lo. No caso da notificação fiscal do IPTU ou de qualquer outro tributo é a Administração quem tem meios para documentar sua concretude e, desse modo, afastar a negativa alegada pelo contribuinte. Incumbe-lhe, pois, tomar as medidas apropriadas para essa certificação do recebimento pelo contribuinte.

5. Conclusões

5.1. O direito à produção probatória decorre da liberdade que tem a parte de argumentar e demonstrar a veracidade de suas alegações, objetivando convencer o julgador. Visto por outro ângulo, o direito à prova implica a existência de ônus, segundo o qual determinado sujeito do processo tem a incumbência de comprovar os fatos por ele alegados, sob pena de, não o fazendo, ver frustrada a pretendida aplicação do direito material. Desse modo, a prova dos fatos constitutivos cabe a quem pretenda o nascimento da relação jurídica, enquanto a dos extintivos, impeditivos ou modificativos compete a quem os alega.

5.2. A figura do ônus da prova decorre da necessidade de possibilitar a decisão em situações em que o conjunto probatório é insuficiente para convencer o julgador. Funciona como regra auxiliar na formação do convencimento do sujeito incumbido de compor conflitos, o que levou o legislador da Lei nº 13.105/2015 a estabelecer uma espécie de carga probatória dinâmica, possibilitando ao julgador atribuir o ônus da prova a quem tenha melhores condições de cumpri-lo (art. 373, §§ 1º e 2º do novo CPC).

5.3. Os atos de lançamento e de aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação tributária ou de dever instrumental competem ao Poder Público, de modo privativo e obrigatório, tendo de fazê-lo com base nos elementos comprobatórios do fato jurídico e do ilícito tributário. Assim se opera, também, com a atribuição de responsabilidade tributária ao sócio-administrador da pessoa jurídica, tendo a Administração o dever de provar a prática dos fatos relacionados no art. 135, III, do CTN. Na hipótese em que o nome do sócio-administrador conste da Certidão de Dívida Ativa, documento que goza de presunção de liquidez e certeza, referido liame presuntivo decorre da suposição de que tenha havido autuação fiscal devidamente motivada e regular processo administrativo envolvendo os devedores. Essa presunção de liquidez e certeza é ilidida, por conseguinte, com a demonstração de que inocorreu tal processamento administrativo regular. Como, porém, os documentos inerentes ao processo administrativo ficam em posse da Administração, a ela há de ser atribuída a incumbência de apresentá-los.

5.4. Muito embora admitamos a possibilidade de prova dos fatos negativos, tal situação é cabível apenas quando se esteja diante de negação de algo devidamente delimitado no tempo e no espaço. Negações absolutas são insusceptíveis de prova. Em vista disso, além da circunstância de ser o ato de notificação fiscal requisito indispensável para a introdução de lançamentos tributários no sistema do direito, sendo, portanto, incumbência da autoridade administrativa cumpri-lo, qualquer discordância sobre a ausência desta é um exemplo de situação em que tem cabimento a aplicação do art. 373, § 1º, do novo Código de Processo Civil, devendo o julgador atribuir à Fazenda Pública o ônus de demonstrar o regular feitio da notificação fiscal.

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[1] “Regras técnicas ou procedimentais no direito tributário”, Revista de Direito Tributário nº 112, p. 7-13.

[2] A prova civil, 2 ª ed., tradução de Lisa Pary Scarpa, Campinas: Bookseller, 2002, p. 255.

[3] Curso de processo civil, v. 1, p. 345.

[4] Manual de direito processual civil, 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, p. 430-431.

[5] Principii di diritto processuale civile, 4a ed., Nápoles: Jovena, 1928, p. 48.

[6] Direito constitucional à prova no processo civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 35.

[7] Tratado de la prueba, Buenos Aires: Astrea, 2003, v. 1, p. 245.

[8] Direito constitucional à prova no processo civil, p. 40.

[9] Teoría general de la prueba judicial, Buenos Aires: Victor P. De Zavalía, 1970, p. 216.

[10] Anotações à obra de Francisco Augusto das Neves e Castro, Teoria das provas e suas aplicações aos atos civis, Campinas: Servanda, 2000, p. 63.

[11] Diritto processuale civile, 2ª ed., Roma: Societá Editrice del Foro Italiano, 1936, p. 91.

[12] Tratado de las pruebas judiciales, tradução de Manuel Osorio Florit, Granada Editorial Comares, 2001, p. 36.

[13] La carga de la prueba, tradução de Krotoschin, Buenos Aires: Ejea, 1956, p. 27.

[14] La carga de la prueba, tradução de Sentís Melendo, Buenos Aires: Ejea, 1961, p. 59 e ss.

[15] Fabiana Del Padre Tomé, A prova no direito tributário, 3ª ed., São Paulo: Noeses, 2011.

[16] La carga de la prueba, p. 43.

[17] La carga de la prueba, p. 61.

[18] Lançamento tributário, 2a ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 121.

[19] Do lançamento: teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário, 2a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 70.

[20] Essa comprovação pode consistir em deixar à disposição da fiscalização os documentos relativos ao fato relatado no antecedente da norma individual e concreta.

[21] Lançamento – procedimento regrado. Estudos e pareceres de direito tributário, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 337.

[22] Teoria da prova no direito tributário, Campinas: Copola, 1999, p. 127

[23] STJ, Resp. 1.111.124, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 22/04/2009.

por Fabiana Del Padre Tomé

Mestra e Doutora em Direito Tributário pela PUC/SP.

Professora nos cursos de pós-graduação stricto e lato sensu em Direito da PUC/SP.

Professora nos cursos de extensão e de especialização promovidos pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET).

Autora do livro “A Prova no Direito Tributário” (4ª ed., Noeses).

Advogada.

Fonte: IBET