16/11 É preciso cuidado para definir a competência do ISS

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), de competência dos municípios, está previsto no artigo 156, III, da Constituição Federal. É regulado pela Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, a qual, por sua vez, prevê em lista anexa - taxativa - os serviços tributáveis pelos municípios. A LC nº 116/03 estabeleceu dois critérios espaciais adversos em relação à competência municipal para tributar ISS.

O primeiro critério da norma determina que, em regra, o imposto municipal deverá ser pago no local do estabelecimento ou domicílio prestador. Já o segundo critério prevê vinte e dois tipos de serviços em que o ISS é devido no local da execução do serviço, conforme disposto no artigo 3º, in verbis, “o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII. Os referidos incisos cuidam de serviços em que para sua execução é preciso grande infraestrutura ou mobilização, como os de obras de construção civil ou elétrica, demolição, manutenção de vias.

Trata-se de justa repartição de receitas tributárias, vez que em decorrência da prestação do serviço, um município tem seus bens e serviços públicos onerados, como, por exemplo, com o desgaste de estradas municipais, com a poluição, com perigos relacionados à segurança pública, com a utilização dos postos de saúde municipais, em caso de acidente do prestador ou seus familiares.

Estabelecimento prestador, segundo o artigo 4º, da LC nº 116/03, é o local onde o prestador desenvolve a atividade de prestar serviços. Pode ser de modo permanente ou temporário, bastando que se forme no local da execução do serviço uma unidade econômica ou profissional. Assim, as denominações de sede, filial, escritório são irrelevantes para caracterizar um estabelecimento prestador.

Estabelecimento empresarial é o complexo de bens e serviços através do qual determinada atividade é explorada. É composto por bens corpóreos – como as mercadorias, instalações, equipamentos, utensílios, veículos etc. – e por bens incorpóreos – assim as marcas, patentes, direitos, ponto, dentre outros.

De fácil aparência, nem sempre é possível definir sem maiores cuidados a competência municipal em relação ao ISS: a atividade de prestar serviços muitas vezes não se perfaz em um único ato, podendo ser fracionada e executada em locais diversos.

Além disso, a possibilidade de instituição de substituição tributária, isto é, de retenção do imposto municipal pelo tomador de serviços, sem reservas relativamente à determinação do município onde o ISS deve ser recolhido, permite que dois Municípios exijam o referido imposto sobre a mesma prestação de serviços. É o que ocorre quando o serviço prestado é devido no local do estabelecimento ou domicílio prestador, mas a execução do serviço ocorre em um município diverso, o qual instituiu a substituição tributária - situação corriqueira nos Municípios da Nova Alta Paulista*, em que ocorre retenção do imposto sobre serviços de manutenção em usinas de açúcar e álcool, para os quais a LC nº 116/03 determina o recolhimento de ISS no local do estabelecimento ou domicílio prestador.

No dia 10 de agosto de 2010, em decisão no Recurso Especial nº 1.160.253 – MG (2009/0188086-8), o STJ entendeu que se um prestador, que esteja estabelecido em um Município, prestar serviços em outro, no qual mantenha um conjunto de bens necessário à prestação do serviço, terá seu “estabelecimento” transferido para lá, para fins de incidência do ISS: por exemplo, se uma sociedade empresária estabelecida num determinado município, presta o serviço uma única vez em outro município, o ISS deve ser pago no local em que está sediada. No entanto, se essa mesma sociedade aluga uma sala comercial nesse outro município, contrata funcionários e lá passa a exercer a atividade econômica, a tributação, aí sim, será devida na localidade em que for prestado o serviço.

Conforme a Corte Superior, independentemente da localização da sede da empresa, quando houver um conjunto de bens e equipamentos considerável no local onde o serviço for prestado, isto é, se for necessária para a prestação de serviços uma significante infra-estrutura no local da execução do serviço, o ISS deverá ser recolhido ali neste local, pois o estabelecimento prestador será transferido para lá. Caso contrário, o ISS será devido no local da sede do prestador de serviços, nos termos da LC nº 116/03.

Casos como este podem gerar conflitos intermináveis entre contribuintes e Fazendas Municipais, vez que a grande maioria dos municípios brasileiros não tem condições de manter um corpo fiscal e jurídico capaz de descrever, analisar e interpretar de maneira adequada os fatos e os efeitos previstos na norma tributária.

Referências bibliográficas
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. Página 323.
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. Página 59.

(*)Nova Alta Paulista compreende a região localizada a Oeste do Estado de São Paulo: Adamantina, Dracena, Flora Rica, Flórida Paulista, Irapuru, Junqueirópolis, Mariápolis, Monte Castelo, Nova Guataporanga, Ouro Verde, Pacaembu, Panorama, Paulicéia, São João do Pau Dálho, Santa Mercedes e Tupi Paulista.

Por Daniel Andrade Pinto

Fonte: Conjur