Em janeiro passado, o professor e advogado Fernando Facury Scaff publicou um artigo bastante interessante intitulado “In Dubio pro Contribuinte e o Voto de Qualidade nos Julgamentos Administrativo-tributários” [1]. Nesse artigo, Scaff indica como origem histórica do voto de qualidade o “voto de minerva”, expressão surgida a partir da peça teatral Eumênides, de Ésquilo. O autor resgata o contexto histórico do voto de minerva para demonstrar que, em sua origem, ele trazia arraigado e indissociável o princípio in dubio pro reo. Isso porque o voto de minerva serviria para desempatar julgamentos, porém sempre em favor do acusado, i.e, sempre pela absolvição (não pretendo incorrer, aqui, na deselegância de repetir grande parte do artigo, pelo que remeto à sua leitura para aprofundamento no tema).
Como é sabido, no Carf, o voto de qualidade cabe ao presidente da turma, posto ocupado sempre por um representante da Fazenda Nacional, o qual, em razão do próprio vínculo funcional, pode estar suscetível a certas “influências” internas do órgão que lhe remunera. Por essa razão, é compreensível, embora não seja aceitável, que os votos de qualidade tendam a ser contrários aos contribuintes. A esse respeito, Scaff faz a seguinte ponderação[2]:
“Não se coloca em dúvida a idoneidade dos membros desses órgãos, mas constata-se uma vinculação de ordem funcional que acaba por ocasionar esta quebra da necessária equidistância. E o voto duplo [de qualidade] previsto na legislação acaba, na prática, por permitir que a posição do Estado prevaleça — esta é a rotina nesses Tribunais.”
As ponderações do professor Fernando Scaff podem ser ilustradas pelo julgamento da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Carf que deu origem ao Acórdão 9101-001.760, publicado no último dia 5 de fevereiro.
Nesse julgamento, a 1ª Turma da CSRF decidiu que a trava de 30% para compensação de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL deveria ser observada, inclusive, nos casos de encerramento da atividade da empresa (no caso específico, por ocasião de cisão e incorporação). No citado acórdão, reconhece-se que a jurisprudência da CSRF tendia em sentido contrário algum tempo atrás, mas que, desde 2009, a CSRF vinha modificando seu entendimento para adotar a tese, ora acolhida, de que a trava de 30% também se aplicaria aos casos de encerramento das atividades da empresa. Para tanto, o acórdão se apóia em outros dois precedentes também da CSRF — Acórdãos CSRF nº 910100401 e nº 9101001.337.
Ocorre que tanto o acórdão publicado em fevereiro passado, como os dois precedentes citados na sua fundamentação, foram decididos por voto de qualidade! Ou seja, a CSRF reverteu sua orientação anterior por voto de qualidade, e continua fazendo prevalecer esse “novo” entendimento por voto de qualidade — que, frise-se novamente, é sempre proferido pelo presidente da Turma, cargo reservado, exclusivamente, aos membros da Fazenda Nacional.
E esse caso, sabidamente, não é isolado. Muito antes pelo contrário, o caso bem ilustra a tendência mencionada acima e, de fato, verificada na maioria dos julgamentos decididos por voto de qualidade no Carf, especialmente quando envolve matéria de direito e não matéria prova.
Portanto, embora na teoria o voto de qualidade possa ser um instituto eficaz na solução de impasses em julgamentos, na prática tem se mostrado um instrumento de superposição dos interesses do Fisco (que não se confundem necessariamente com o interesse público), em detrimento dos contribuintes.
Em sendo assim, nota-se que o voto de qualidade nos julgamentos do Carf tem seguido a lógica inversa à do seu predecessor voto de minerva, negando, ou mesmo opondo-se, ao princípio in dubio pro reo (contribuinte), mas, mais do que isso, tem retirado a legitimidade desses julgamentos.
Em suma, o propósito deste sucinto artigo não é adentrar na análise do voto de qualidade, mas tão-somente destacar o caso recente decidido pela CSRF que bem ilustra os motivos que têm ensejado críticas cada vez mais fundamentadas ao sistema do voto de qualidade atualmente praticado nos julgamentos administrativo-tributários, em especial no Carf, fomentando a discussão para aprimoramento desse instituto.
Nesse intuito, destaca-se, por fim, a importância de os conselheiros membros dos órgãos colegiados continuarem a manifestar seus entendimentos em todos os casos que lhes forem submetidos, não sucumbindo ao entendimento prevalente em suas Turmas por força do voto de qualidade, pois esta talvez seja a forma mais evidente de se revelar as eventuais fragilidades do instituto do voto de qualidade e das suas decisões.
[1] in Revista Dialética de Direito Tributário nº 220
[2] Op.Cit. p. 29.
por Rafael Capanema Petrocchi é advogado do escritório Gaia, Silva, Gaede — Advogados no Rio de Janeiro.
Fonte: Conjur
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