19/03 NOVO AVISO PRÉVIO (Lei 12.506/2011) – DEDUTIBILIDADE PELO REGIME DE COMPETÊNCIA E NÃO PELO REGIME DE CAIXA

Dr. Paulo Henrique Teixeira

Para que o aviso prévio nos moldes da Lei 12.506/2011 tenha sua dedutibilidade pelo regime de competência é preciso entender quando o mesmo se considera despesa incorrida e diferenciá-lo da provisão.

Sobre despesa incorrida, Edmar Oliveira Andrade Filho, em  Obra de Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas,  pag. 162, 7ª Ed., Atlas, 2010:

Despesa incorrida é a que:

• Resulta de obrigação formalmente contratada, líquida e certa, vencida ou não;
• Seja precisamente quantificável;
• Independe de evento futuro e incerto,que possa eliminar a respectiva obrigação, verificando-se automaticamente seu vencimento (decurso de prazo, para exemplificar);
• Possua titular (credor) identificado precisamente.

Continua o Professor Edmar Oliveira Andrade Filho citando na mesma obra: “A despesa incorrida tem existência, liquidez e certeza. A existência diz respeito à perfeição de uma relação jurídica decorrente da realização de um ato ou negócio jurídico, pelo qual o contribuinte obriga-se a prestar algo de forma incondicional; logo, a existência diz respeito a uma prestação, e a despesa é uma decorrência. A liquidez da prestação diz respeito à circunstância de poder ela ser exigível, segundo o direito aplicável à espécie. No que  tange à certeza , ela pode ser qualitativa ou quantitativa; ou seja, tanto pode dizer a  respeito quanto à existência do negócio jurídico incondicional, como pode se referir a alguma incerteza sobre a prestação ou sua exigibilidade.”

O Parecer Normativo CST nº 110/71, no item 3, traz  definição de despesa incorrida:

“Permite-se deduzir  das pessoas jurídicas, para efeito de imposto de renda, as despesas pagas ou incorridas no ano-base da declaração de rendimentos, entendendo-se por incorridas as que embora realizadas e quantificadas não tenham sido pagas.”

O mesmo Parecer Normativo CST nº 110/71, no item 4, define provisões:

“Outra coisa será estimar-se um gasto, sem identificação e pretender-se onerar a conta de resultado, sem mesmo conhecer sua quantificação definida, mediante constituição de uma reserva, ainda que sob a denominação de provisão”

A Deliberação CVM nº 489/2005, no item NPC 22 que trata sobre provisões, passivos, e contingências, encontramos as seguintes definições:

(a)    Provisão: é um passivo de prazo ou valores incertos;

(b)   Provisões derivadas de apropriação por competência: obrigações já existentes de pequenos grau de incerteza;

(c)    Obrigação legal: é aquela que deriva de um contrato (por meio de termos explícitos ou implícitos), de uma lei ou de outro instrumento fundamentado em lei.

Marcelo Magalhães Peixoto, pag. 108, da MP Editora, 2011, em sua obra de Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas – o conceito de despesas dedutíveis-, esclarece que a exigibilidade de uma obrigação afasta toda e qualquer cogitação acerca do caráter de provisão do valor que é imputado ao resultado do período. Diante de uma obrigação exigível,  e constante em Lei – 12.506/2011- , não cabe cogitar de provisão, mas de despesa incorrida.

O Professor Edmar Oliveira Andrade Filho defende que as provisões que devem ser registradas no Passivo são aquelas de caráter contingente (cobertura de riscos de perdas potenciais) e as decorrentes de obrigações potenciais, assim consideradas aquelas que ainda não foram formalizadas ou consideradas incondicionais de acordo o direito aplicável à espécie. Assim, o traço característico fundamental de uma provisão é a sua inexigibilidade, que decorre da natureza provisória ou potencial da obrigação.

O Parecer Normativo CST nº 07/76, no item 3:

“Como despesas incorridas, entendem-se as relacionadas a uma contraprestação de serviços ou obrigação contratual e que, embora caracterizadas e quantificadas no período-base, nele não tenha sido pagas, por isso configurando o valor respectivo no passivo exigível da empresa”

Também figura no Parecer Normativo CST nº 58/77, que apresentou  como definição:

“Temos  por assente que a obrigação de pagar determinada despesa  (enquadrável como operacional) nasce quando, em face da relação jurídica que lhe deu causa, já se verificaram todos os pressupostos materiais que a tornam incondicional, vale dizer, exigível independentemente de qualquer prestação por parte do respectivo credor. Invariavelmente, tal despesa tem seu valor determinado ou facilmente quantificável”.

A Resolução CFC 750/93, no §4º do art. 9º:

“Consideram-se incorridas as despesas:

…

“III – Pelo surgimento de um passivo, sem o correspondente ativo”

J.L.Bulhões Pedreira, citado por Marcelo Magalhães Peixoto, pag. 105, da MP Editora, 2011, nos ensina que cabe ressaltar que o registro contábil da despesa já realizada, embora ainda não paga, não se confunde com provisão. Na despesa a pagar a obrigação de pagamento já nasceu de modo incondicional e em quantia determinada, ou quantificável com aproximação razoável. Na provisão, há registro contábil de reserva de recursos para atender a obrigação que ainda não existe, mas cuja existência futura é possível ou provável.

 A  Lei 12.506/2011, determina:

O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n^o 5.452, de 1^o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. (Grifo nossos)

A  obrigação de pagar nasce da própria Lei 12.506/2011, líquida e certa,  o contribuinte não tem faculdade  em escolher  o pagamento ou não,  ou seja, a lei determina que  será devido  o aviso prévio.

O montante está determinado ou quantificado em 03(três) dias por ano de serviço prestado.

O evento não depende de contraprestação do funcionário, o direito lhe é cabível ao completar o ano trabalhado. Findou o ano trabalho tem direito ao aviso prévio calculado, mensurado em 03 dias do seu trabalho.  A obrigação nasce originalmente da Lei, se concretiza com o negócio jurídico denominado contrato de trabalho e completado um ano é inegável o dever de pagar ao funcionário 03 dias de aviso prévio, por ano trabalhado.

Pelo princípio da competência emanado o art. 177 da Lei 6.404/76, artigos 247, 248 e 274 do Decreto 3.000/99 e Resolução 750/93 CFC são unânimes em afirmar que as operações devem ser registradas contabilmente no momento em que incorreram (aconteceram), independentemente do recebimento ou pagamento.

O site http://www.cosif.com.br, especializado em Contabilidade, traz a definição sobre o Princípio  confrontação da despesa com a receita:

“Determina o momento em que a receita deve ser considerada como realizada para compor o resultado  do exercício social. Da mesma forma, determina que s despesa que foi necessária à obtenção daquela receita  seja igualmente confrontada na apuração do resultado”.

“De acordo com a teoria contábil do lucro, as receitas serão consideradas realizadas no momento da entrega do bem ou serviço para o cliente  e neste momento,  todas as despesas que forem necessárias à realização  daquelas receitas devem ser computadas na apuração do resultado . Assim, ao relacionar  as despesas com as receitas , o resultado estará sendo apurado e poderá refletir  o mais próximo possível a realidade da entidade.”

A Deliberação CVM 29/86, esclarece “ é importante esclarecer que os princípios da realização da receita e de confrontação das despesas são, em conjunto, também conhecidos por Regime de Competência”.

Portanto, a despesa do aviso prévio mensurada em 03 dias por  ano trabalhado de cada funcionário deve ser levada ao resultado do respectivo período, senão afrontaria o Princípio da Competência e o da Confrontação da Despesa com a Receita. Além do pagamento indevido do imposto, o resultado do exercício não estaria adequado.

O contrário seria totalmente contra as técnicas de apuração contábil, do imposto e das sociedades anônimas, pois lançar no resultado futuro uma despesa oriunda o exercício anterior, pelo regime de caixa.

O credor está perfeitamente identificado,  pois possui um contrato  de trabalho firmado com a empresa. Por isso, a empresa deverá criar um controle, “estoque” de aviso prévio a pagar.

Os Direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelo trabalhador, bem como a própria CLT prevê a obrigatoriedade do pagamento do aviso prévio  em função da despedida indireta, art. 487,§ 4º da CLT, em que o funcionário forçado a pedir demissão terá o direito da indenização do aviso prévio.

Esta modalidade, constante na Lei 12.506/2011, difere da sistemática anterior em que o trabalhador teria que devolver o numerário se não o cumprisse, onde não era possível determinar a que período pertencia a despesa. Na norma aprovada, não cabe a devolução dos valores ao empregador, se configurando uma nova obrigação do negócio jurídico entre a empresa e o empregado, em função de disposição legal, bem como está clara a linha do tempo a que se refere a despesa: 03 dias por ano de trabalho, configurando-se despesa contratada, líquida e certa, precisamente quantificável, devida ao funcionário e principalmente com atribuição a qual período de competência de refere.

A situação é clara, houve aumento real e não contingencial no custo de fabricação e despesa operacional em função do novo aviso prévio em que o Governo transferiu o ônus para o contribuinte empresa, o qual deverá ser deduzido do lucro tributável tanto para IRPJ e CSLL, pelo regime de competência.

Conclusão:

A característica essencial da provisão é a sua inexigibilidade, que decorre da natureza transitória  provisória ou possível  da obrigação. Que não é o caso do aviso prévio instituído pela Lei 12.506/2011 que é uma obrigação exigível decorrente da lei de natureza definitiva que onera a cada ano de permanência do funcionário a produção, prestação de serviço e o comércio e deve ser contabilizado o respectivo gasto incorrido.

O novo modelo de aviso prévio constante da Lei 12.506/2011, é uma despesa incorrida: (a) que resulta de obrigação concernente ao contrato de trabalho e com previsão em lei, de forma incontestável, inafastável e com garantia do pagamento ao funcionário pela tutela jurisdicional do estado e tem seu vencimento certo ao término do contrato laboral entre as partes, mediante contrato de trabalho entre as partes; (b) precisamente mensurável em 03 dias por ano trabalhado; (c) a obrigação de indenizar ocorre em virtude da lei e do contrato, a lei é quem manda pagar, não resta alternativa ao empregador, pois o fato gerador da obrigação é o decurso do tempo atual: o ano de trabalho presente, transcorreu o período  é computado ao trabalhador o direito e não o evento futuro; o custo e a despesa estão plenamente identificadas e devem ser contabilizadas no período em que incorreram,  regime de competência, conforme Lei  6.404/76, RIR/99, Resolução 750/93 CRC, Resolução CVM, combinado com o princípio da  confrontação da despesa com a receita. É uma obrigação contratada, devida e irrenunciável pelo funcionário e gera direito mesmo em uma saída voluntária forçada do trabalhador (rescisão indireta), uma regra, sendo irrelevante e inexpressivo o percentual de saída voluntária (pedido de demissão), o que se compara à devolução de compras, que não torna as compras indedutíveis pelo fato que existirão devoluções; e (d) com credor precisamente identificado pelo contrato de trabalho entre as partes.

Portanto, a despesa devidamente incorrida prevista em contrato e lei, líquida e certa, vincenda, gerada, exigível e identificável em  cada ano de trabalhado, devida ao funcionário contratado pelo regime da CLT deve ser registrada em custo ou despesa sendo dedutível do  Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o lucro observados o regime de competência,  conforme incorre o tempo e a obrigação.

Autor: Prof. Paulo Henrique Teixeira, Contador, Auditor, Advogado Tributarista, ministra cursos na área de Planejamento Tributário, pesquisador e autor de diversos livros da área tributária.

Referencia bibliográfica:
Andrade Filho, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das Empresas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
Peixoto, Marcelo Magalhães. Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas – o conceito de despesas dedutíveis. São Paulo: MP Editora, 2011.

Fonte: Notícias Fiscais