Os Conselhos de Contribuintes, ainda hoje, decidem em confronto com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quando se trata de apurar a decadência do direito de lançar o ICMS nos casos em que o tributo foi pago, mas em valor inferior ao devido.
O ICMS é tributo sujeito ao lançamento por homologação, isto é, o contribuinte tem o dever de antecipar o seu pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. Não sendo realizado o pagamento ou o sendo de forma parcial, o Fisco possui o prazo de cinco anos para efetuar o lançamento, conhecido como lançamento de ofício substitutivo.
O início da contagem do prazo decadencial é diverso conforme tenha havido ou não pagamento parcial do ICMS pelo contribuinte.
Sem atentar para essa distinção, os Conselhos de Contribuintes vêm aplicando indiscriminadamente o art. 173, inc. I, do Código Tributário Nacional, que traz a regra da contagem da decadência a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, o primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador do ICMS.
Ocorre que a referida regra é inaplicável quando o contribuinte efetuou o pagamento parcial do ICMS, caso em que deve incidir o art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, contando-se o prazo decadencial a partir da data da ocorrência do fato gerador, salvo se comprovados dolo, fraude ou simulação.
Tal entendimento já foi pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, existindo diversos precedentes, a exemplo do julgamento proferido no AgRg no AREsp 42691/GO.
É possível, portanto, recorrer ao Judiciário para questionar as decisões dos Conselhos de Contribuintes que apliquem o art. 173, inc. I, do Código Tributário Nacional aos casos de pagamento parcial do ICMS, afastando-se a regra prejudicial ao contribuinte com base nos diversos precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
* por Fernando Telini e Lucianne Coimbra Klein, advogados tributaristas - www.telini.adv.br / advogados@telini.adv.br
Via Portal Contábil SC
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