INTRODUÇÃO
Com a crescente valorização do instituto da arbitragem, como forma de resolução de conflitos nos vários campos do Direito, que ficou reforçada com o advento da Lei 13.129/2015, que alterou a Lei n. 9307/96, e, finalmente, com o novo Código de Processo Civil, que o elegeu entre os principais instrumentos de pacificação, ao lado da mediação e da conciliação, entendemos que é chegada a hora de aprofundarmos o debate sobre a compatibilidade e legitimidade deste instituto nas lides individuais laborais.
Com o assoberbamento e exaurimento do Poder Judiciário como um dos canais preferenciais de acesso ao sistema de justiça, em uma sociedade conflituosa como a nossa, é natural que o legislador pátrio busque e incorpore as inovações processuais civis de outros sistemas jurídicos para o atendimento do mandamento constitucional da razoável duração do processo, de forma, a pelo menos tentar reduzir a vergonhosa duração real de tramitação de nossos processos nas searas civis e trabalhista.
Como falar para um pai de família que seu processo trabalhista poderá durar até vinte anos, se o empregador se utilizar de todo instrumento recursal disponível e protelatório à disposição, na medida em que até o advento do novo Código de Processo Civil não existe capital de giro mais em conta que o passivo trabalhista?
Daí, a imperativa necessidade de se criar meios alternativos, inovadores, ousados, de resolução de conflitos individuais e coletivos que provoquem uma mudança no presente estado de coisas na seara processual trabalhista, do modo a promover uma espécie de turning point (ponto de inflexão) no sistema atualmente vigente, no sentido de dar-lhe maior celeridade e eficácia.
2. Conceito de arbitragem
Para Alfredo Ruprecht[1] “arbitragem é um meio de solução de conflitos coletivos de trabalho, pelo qual as partes, voluntária ou obrigatoriamente, levam suas dificuldades ante um terceiro, obrigando-se a cumprir o laudo que o árbitro ditar”.
Carlos Alberto Etala[2], por seu turno, conceitua arbitragem como “um procedimento de solução das lides de trabalho, mediante a qual as partes, de comum acordo, designam uma pessoa alheia a elas – o árbitro – para que resolvam em um prazo determinado as questões controvertidas que lhes submetem voluntariamente a sua decisão”.
Vemos, desta forma, que a arbitragem, diferentemente da mediação e da conciliação, impõe a presença de um árbitro, ou seja, um terceiro de livre escolha dos litigantes, que, de comum acordo, podem estabelecer até mesmo o direito ou os princípios gerais de direito para a solução da controvérsia.
O instituto da arbitragem apresenta-se como um dos mais importantes instrumentos de resolução de conflitos nos Estados Unidos da América, o qual opera diferentemente das formas do sistema legal das cortes de justiça e das agências administrativas.
Vejamos, agora, de forma suscinta, que o instituto da arbitragem, desde seu advento entre nós, com a Lei n. 9307/96, vem gradualmente densificando sua importância e participação como forma de resolução de conflitos, em especial no Direito Coletivo do Trabalho, no qual foi erigido a instituto constitucional, no art. 114, parágrafo 1º., da Constituição Federal de 1988.
Porém, o que se busca neste pequeno espaço é o seu reconhecimento como instrumento competente, legítimo e cabível para a resolução de demandas individuais trabalhistas, independentemente do status ou condição social ou econômica do trabalhador envolvido no litígio.
3. O desenvolvimento do instituto da arbitragem no Direito Brasileiro
É de reconhecimento geral e legal, da doutrina e da jurisprudência a legitimidade, cabimento e competência do instituto da arbitragem para a resolução de conflitos coletivos de trabalho, após sua inserção no art. 114, da Constituição Federal de 1988, in verbis:
Art. 114. (…)
1º. Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.
2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. (Redação dada ao parágrafo pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004, DOU 31.12.2004.)
Já em 2000, a Lei 10.101/2000 (Participação nos Lucros e Resultados das empresas), contemplava este instituto, em seu art. 4º.:
“Art. 4º Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio:
I – mediação;
II – arbitragem de ofertas finais, utilizando-se, no que couber, os termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. (Redação dada ao inciso pela Lei nº 12.832, de 20.06.2013, DOU de 21.06.2013, com efeitos a partir de 01.01.2013)
1º Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes.
2º O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes.
3º Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes.
4º O laudo arbitral terá força normativa, independentemente de homologação judicial”.
A Lei 11.442/2007 (lei do transporte rodoviário de cargas) também apresentou a seguinte inovação:
“Art. 19. É facultado aos contratantes dirimir seus conflitos recorrendo à arbitragem”.
A Lei Complementar n. 75/93, em seu artigo 84 também apresenta o instituto da arbitragem como um dos veículos de solução de conflitos de atribuição e competência do Parquet Laboral:
“XI – atuar como árbitro, se assim for solicitado pelas partes, nos dissídios de competência da Justiça do Trabalho”.
A nova Lei dos Portos, Lei 12.815/2013, que revogou a Lei 8630/93, apresenta os artigos alusivos à arbitragem:
“Art. 37. Deve ser constituída, no âmbito do órgão de gestão de mão de obra, comissão paritária para solucionar litígios decorrentes da aplicação do disposto nos arts. 32, 33 e 35.
1º Em caso de impasse, as partes devem recorrer à arbitragem de ofertas finais.
2º Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência de qualquer das partes.
3º Os árbitros devem ser escolhidos de comum acordo entre as partes, e o laudo arbitral proferido para solução da pendência constitui título executivo extrajudicial.
4º As ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra”.
Da mesma forma, as LC 123/2006 e LC 147/2014, também valorizaram o instituto da arbitragem, da conciliação e da mediação:
“Da Conciliação Prévia, Mediação e Arbitragem
Art. 75. As microempresas e empresas de pequeno porte deverão ser estimuladas a utilizar os institutos de conciliação prévia, mediação e arbitragem para solução dos seus conflitos.
1º Serão reconhecidos de pleno direito os acordos celebrados no âmbito das comissões de conciliação prévia.
2º O estímulo a que se refere o caput deste artigo compreenderá campanhas de divulgação, serviços de esclarecimento e tratamento diferenciado, simplificado e favorecido no tocante aos custos administrativos e honorários cobrados”.
O Estatuto da Defensoria Pública da União (LC n. 80/1994), também inseriu como funções institutos deste órgão federal, o instituto da arbitragem:
“Art. 4º. São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:
I – prestar orientação jurídica e exercer a defesa dos necessitados, em todos os graus; (Redação dada ao inciso pela Lei Complementar nº 132, de 07.10.2009, DOU 08.10.2009)
II – promover, prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios, visando à composição entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediação, conciliação, arbitragem e demais técnicas de composição e administração de conflitos; (Redação dada ao inciso pela Lei Complementar nº 132, de 07.10.2009, DOU 08.10.2009”.
A Lei Pelé (Lei n, 9615/2008),também recebeu inovações da Lei n. 12395/2011, que acrescentou-lhe os seguintes artigos:
“Art. 90-C. As partes interessadas poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, vedada a apreciação de matéria referente à disciplina e à competição desportiva.
Parágrafo único. A arbitragem deverá estar prevista em acordo ou convenção coletiva de trabalho e só poderá ser instituída após a concordância expressa de ambas as partes, mediante cláusula compromissória ou compromisso arbitral.”
Mais recentemente o novo CPC – Código de Processo Civil caminhou na mesma direção, ao introduzir, em seu artigo 3º:
“Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.
2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”.
Observa-se que a própria Lei induz que os instrumento de solução consensual de conflitos devem ser estimulados em todas as suas fases, não apenas pelos agentes políticos encarregados do processo, como também por aqueles que participam da demanda.
E, ainda neste desenvolvimento, a Lei 13.129, de 26 de maio de 2015, veio acrescentar alguns dispositivos à Lei n. 9307/96, bem como valorizar o papel dos árbitros, por meio de inovações legais, das quais citamos:
“Art. 1º …..
1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
2º A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.” (NR)
DAS TUTELAS CAUTELARES E DE URGÊNCIA
Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência.
Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão.
Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário.
Parágrafo único. Estando já instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente aos árbitros.”
“CAPÍTULO IV-B
DA CARTA ARBITRAL
Art. 22-C. O árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro.
Parágrafo único. No cumprimento da carta arbitral será observado o segredo de justiça, desde que comprovada a confidencialidade estipulada na arbitragem.“
Com base neste breve retrospecto histórico não é difícil constatar que o instituto da arbitragem e o papel dos árbitros vêm sendo gradualmente valorizados em virtualmente todos os ramos do Direito e, é com fulcro neste fundamento que defendemos a plena aplicabilidade do instituto para a resolução de demandas individuais de trabalho.
4. Posição do Tribunal Superior do Trabalho quanto à aplicabilidade da arbitragem em lides individuais
O Colendo Tribunal Superior do Trabalho tem se mostrado refratário à utilização da arbitragem como forma de resolução de conflito individual de trabalho, conforme acórdãos, cujas ementas abaixo transcrevemos:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ARBITRAGEM. INAPLICABILIDADE DA LEI 9.307/96 NOS CONFLITOS INDIVIDUAIS DE TRABALHO. Embora o artigo 31 da Lei nº 9307/96 disponha que – a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo -, entendo-a inaplicável ao contrato individual de trabalho. Com efeito, o instituto da arbitragem, em princípio, não se coaduna com as normas imperativas do Direito Individual do Trabalho, pois parte da premissa, quase nunca identificada nas relações laborais, de que empregado e empregador negociam livremente as cláusulas que regem o contrato individual de trabalho. Nesse sentido, a posição de desigualdade (jurídica e econômica) existente entre empregado e empregador no contrato de trabalho dificulta sobremaneira que o princípio da livre manifestação da vontade das partes se faça observado. Como reforço de tese, vale destacar que o artigo 114 da Constituição Federal, em seus parágrafos 1º e 2º, alude à possibilidade da arbitragem na esfera do Direito Coletivo do Trabalho, nada mencionando acerca do Direito Individual do Trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento” (Processo TST/AIRR 415/2005-039-02-40.9, Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, 6ª Turma, DEJT 26/06/2009).
“(…) RECURSO DE REVISTA. ARBITRAGEM. RELAÇÕES INDIVIDUAIS DE TRABALHO. INAPLICABILIDADE. As fórmulas de solução de conflitos, no âmbito do Direito Individual do Trabalho, submetem-se, é claro, aos princípios nucleares desse segmento especial do Direito, sob pena de a mesma ordem jurídica ter criado mecanismo de invalidação de todo um estuário jurídico-cultural tido como fundamental por ela mesma. Nessa linha, é desnecessário relembrar a absoluta prevalência que a Carta Magna confere à pessoa humana, à sua dignidade no plano social, em que se insere o trabalho, e a absoluta preponderância deste no quadro de valores, princípios e regras imantados pela mesma Constituição. Assim, a arbitragem é instituto pertinente e recomendável para outros campos normativos (Direito Empresarial, Civil, Internacional, etc.), em que há razoável equivalência de poder entre as partes envolvidas, mostrando-se, contudo, sem adequação, segurança, proporcionalidade e razoabilidade, além de conveniência, no que diz respeito ao âmbito das relações individuais laborativas. Recurso de revista provido, no aspecto.” (Processo: RR -8952000-45.2003.5.02.0900 Data de Julgamento: 10/02/2010, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 19/02/2010.)
RECURSO DE REVISTA. ARBITRAGEM. INAPLICABILIDADE AO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO. 1. Não há dúvidas, diante da expressa dicção constitucional (CF, art. 114, §§ 1º e 2º), de que a arbitragem é aplicável na esfera do Direito Coletivo do Trabalho. O instituto encontra, nesse universo, a atuação das partes em conflito valorizada pelo agregamento sindical. 2. Na esfera do Direito Individual do Trabalho, contudo, outro será o ambiente: aqui, os partícipes da relação de emprego, empregados e empregadores, em regra, não dispõem de igual poder para a manifestação da própria vontade, exsurgindo a hipossuficiência do trabalhador (bastante destacada quando se divisam em conjunção a globalização e tempo de crise). 3. Esta constatação medra já nos esboços do que viria a ser o Direito do Trabalho e deu gestação aos princípios que orientam o ramo jurídico. O soerguer de desigualdade favorável ao trabalhador compõe a essência dos princípios protetivo e da irrenunciabilidade, aqui se inserindo a indisponibilidade que gravará a maioria dos direitos – inscritos, quase sempre, em normas de ordem pública – que amparam a classe trabalhadora. 4. A Lei nº 9.307/96 garante a arbitragem como veículo para se dirimir -litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis- (art. 1º). A essência do instituto está adstrita à composição que envolva direitos patrimoniais disponíveis, já aí se inserindo óbice ao seu manejo no Direito Individual do Trabalho (cabendo rememorar-se que a Constituição Federal a ele reservou apenas o espaço do Direito Coletivo do Trabalho). 5. A desigualdade que se insere na etiologia das relações de trabalho subordinado, reguladas pela CLT, condena até mesmo a possibilidade de livre eleição da arbitragem (e, depois, de árbitro), como forma de composição dos litígios trabalhistas, em confronto com o acesso ao Judiciário Trabalhista, garantido pelo art. 5º, XXXV, do Texto Maior. 6. A vocação protetiva que dá suporte às normas trabalhistas e ao processo que as instrumentaliza, a imanente indisponibilidade desses direitos e a garantia constitucional de acesso a ramo judiciário especializado erigem sólido anteparo à utilização da arbitragem no Direito Individual do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-1020031-15.2010.5.05.0000, 3ª Turma, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, j. 23.03.2011);
TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. ARBITRAGEM. RELAÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO. REDUÇÃO OU SUPRESSÃO DE DIREITOS DE INDISPONIBILIDADE ABSOLUTA. IMPOSSIBILIDADE. JORNADA DE SEIS HORAS. DOBRA DE TURNOS. DUPLA PEGADA. EXTRAPOLAÇÃO DA JORNADA. HORAS EXTRAS DEVIDAS. A jurisprudência trabalhista consolidou o entendimento acerca da incompatibilidade da arbitragem no campo do Direito Individual do Trabalho, no qual vigora o princípio da indisponibilidade de direitos, que imanta de invalidade qualquer renúncia ou mesmo transação lesiva operada pelo empregado ao longo do contrato. No campo do Direito Coletivo do Trabalho, por outro lado, a arbitragem é admitida, na medida em que há significativo equilíbrio de poder entre os agentes participantes, envolvendo, ademais, direitos efetivamente disponíveis. A própria Constituição faz expressa referência à arbitragem facultativa como veículo para a resolução de disputas coletivas no mercado de trabalho. De fato, dispõe a Carta Magna que, após frustrada a negociação coletiva, as partes juscoletivas poderão passar ao caminho da arbitragem (art. 114, § 1º). Neste quadro, autorizado pela negociação coletiva, esse tipo de laudo arbitral (que não se confunde com o produzido no âmbito das relações meramente bilaterais de trabalho) dá origem a regras jurídicas, isto é, dispositivos gerais, abstratos, impessoais e obrigatórios no âmbito das respectivas bases. Nada obstante, a circunstância de se admitir tal meio de solução de conflito no campo coletivo trabalhista não autoriza a redução ou supressão de direitos revestidos de indisponibilidade absoluta, na linha do que disciplina o art. 1º da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96). Nesse contexto, não se pode suprimir, mesmo por arbitragem em procedimento coletivo, o direito à sobrerremuneração da jornada extraordinária, assegurada constitucionalmente aos empregados (art. 7º, XVI, da CF), sob pena de precarização do labor, notadamente em face do caráter de saúde pública das normas jurídicas concernentes à duração do trabalho. Da mesma forma, eventual autorização em norma coletiva para o trabalho em diversas escalas do dia não pode acarretar a eliminação do pagamento pelo labor em sobrejornada. Portanto, o trabalho após a jornada contratada, inclusive em razão da “dobra de turno” e “dupla pegada”, e ainda que em razão da prestação de trabalho para tomadores diversos, deve ser entendido como trabalho extraordinário, acarretando o pagamento do adicional sobre as horas trabalhadas em excesso (art. 7º, XVI e XXXIV, da CF). Todavia, em atendimento ao princípio do non reformatio in pejus, mantém-se a restrição da condenação do labor extraordinário aos dias em que o Obreiro trabalhou para o mesmo operador, uma vez que este aspecto do acórdão não foi objeto de irresignação por parte do Reclamante. Recurso de revista não conhecido no tema. PROCESSO Nº TST-RR-614-45.2012.5.09.0022. 3ª. Turma. TST. Ministro Relator. MAURICIO GODINHO DELGADO. 29/06/2015.
ARBITRAGEM – RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – HOMOLOGAÇÃO – NÃO CABIMENTO – “Arbitragem. Aplicabilidade ao direito individual de trabalho. Quitação do contrato de trabalho. 1. A Lei nº 9.307/1996, ao fixar o Juízo Arbitral como medida extrajudicial de solução de conflitos, restringiu, no art. 1º, o campo de atuação do instituto apenas para os litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Ocorre que, em razão do princípio protetivo que informa o direito individual do trabalho, bem como em razão da ausência de equilíbrio entre as partes, são os direitos trabalhistas indisponíveis e irrenunciáveis. Por outro lado, quis o legislador constituinte possibilitar a adoção da arbitragem apenas para os conflitos coletivos, consoante se observa do art. 114, §§ 1º e 2º, da Constituição da República. Portanto, não se compatibiliza com o direito individual do trabalho a arbitragem. 2. Há que se ressaltar, no caso, que a arbitragem é questionada como meio de quitação geral do contrato de trabalho. Nesse aspecto, a jurisprudência desta Corte assenta ser inválida a utilização do instituto da arbitragem como supedâneo da homologação da rescisão do contrato de trabalho. Com efeito, a homologação da rescisão do contrato de trabalho somente pode ser feita pelo sindicato da categoria ou pelo órgão do Ministério do Trabalho, não havendo previsão legal de que seja feito por laudo arbitral. Recurso de embargos de que se conhece e a que se nega provimento.” (TST – E-ED-RR 795/2006-028-05-00.8 – SBDI-I – Rel. Min. João Batista Brito Pereira – DJe 30.03.2010)RST+253+2010+JUL+145+01/94.
5. Posição dos Tribunais Regionais do Trabalho quanto à aplicabilidade da arbitragem às lides individuais
No entanto, temos observado que a posição do Colendo Tribunal Superior do Trabalho não é pacífica, ou uníssona, sequer no âmbito interno daquele Tribunal, apresentando posições divergentes.
Neste sentido, pedimos venia para transcrevermos entendimento do Ministro Ives Gandra da Silva Martins filho[3] para quem: “A mesma preocupação quanto ao desprestígio das comissões de conciliação prévia contempladas pela CLT pelo STF nos assalta em relação à vedação à arbitragem em dissídios individuais formulada pelo TST, quando a lei da arbitragem estabelece, logo em seu art. 1º., que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. (Lei n,. 9307/96). Ora, afastar, de plano, a arbitragem em dissídios laborais individuais seria afirmar que todo o universo de direitos laborais tenha natureza indisponível, o que não condiz com a realidade”.
Ainda conforme o ilustre Ministro do TST: “Interessante notar que o veto presidencial ao parágrafo 4º. do art. 4º. da Lei n. 9307/96, alterado pelo art. 1º. da Lei n. 13.129/15, o qual previa expressamente a arbitragem como meio alternativo de composição de litígio trabalhista em relação a empregados que ocupassem cargos de direção e administração de empresas, fundou-se especialmente no princípio da isonomia, considerando discriminatória a arbitragem apenas em relação a tais empregados[4]”.
E finaliza sobre o assunto: “De qualquer forma, em ações trabalhistas que tenham por reclamada embaixada, representação diplomática ou organismos internacionais que gozem de imunidade de jurisdição (Orientação Jurisprudencial n. 416 da SDI-1 do TST), especialmente na fase de execução, talvez a saída seja a arbitragem ou a mediação do Itamarati, visando a que o trabalhador brasileiro que neles se empregue possa vir a receber seus haveres trabalhistas reconhecidos judicialmente. Do contrário, continuarão a ganhar e não levar.[5]”
Filiamo-nos a esta posição exatamente porque nem todos os direitos trabalhistas são, o tempo todo, indisponíveis[6], pois se assim o fossem jamais poderiam ser objeto de transação ou mesmo de negociação coletiva de trabalho.
Pensar desta forma seria relevar todos os trabalhadores a uma situação de menoridade, de falta absoluta de discernimento quanto a seus direitos básicos, inclusive de cidadania, e apesar de viver em um país de miseráveis, com enorme contingente de trabalhadores ainda analfabetos, sem teto, sem educação e agora sem emprego[7], e muitos na informalidade[8], as pessoas sabem como buscar seus direitos nos vários canais de acesso ao sistema de justiça disponibilizados, especialmente após a Constituição Federal de 1988.
Neste mesmo sentido, temos a posição do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª. Região, cujas ementas transcrevemos, a seguir:
ARBITRAGEM – TRANSAÇÃO ENVOLVENDO DIREITOS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS – POSSIBILIDADE – “Arbitragem. Transação envolvendo direitos individuais trabalhistas. Possibilidade. A indisponibilidade dos direitos do empregado existe somente durante a vigência do contrato de trabalho, quando se presume encontrar-se o obreiro em uma situação de subordinação e dependência econômica que o impede de manifestar a sua vontade sem vícios. Findo o contrato de trabalho, esta indisponibilidade não mais existe, uma vez que o empregado já não se encontra subordinado ao empregador, nem também depende deste para a sua sobrevivência, estando, deste modo, em condições de livremente manifestar a sua vontade, o que inclusive possibilita a celebração de conciliação na Justiça do Trabalho, conforme dispõe o parágrafo único do art. 831 da CLT.” (TRT 05ª R. – RO 0001482-62.2013.5.05.0551 – 5ª T. – Rel. Des. Paulino Couto – DJe 15.09.2014)RST+306+2014+DEZ+140
ARBITRAGEM – DIREITO DO TRABALHO – COMPATIBILIDADE – “Arbitragem. Lei nº 9.307/1996. Aplicável às relações individuais do trabalho. Validade da sentença arbitral quando inexistente vício de consentimento ou coação. As regras contidas na Lei nº 9.307/1996 são aplicáveis às relações individuais de trabalho e a sentença arbitral deve ser declarada válida nas demandas trabalhistas quando não demonstrado nenhum vício de consentimento, coação ou irregularidade capaz de torná-la nula.” (TRT 05ª R. – RO 0001477-33.2012.5.05.0015 – 3ª T. – Rel. Des. Humberto Jorge Lima Machado – DJe 30.10.2013)DPU+56+2014+MAR-ABR+178
6. Posição da doutrina quanto à aplicabilidade da arbitragem nas lides individuais de trabalho
O fundamento que embasa a posição divergente quanto à aplicabilidade da arbitragem nas lides individuais de trabalho se relaciona ao artigo 1º. da Lei n. 9307/96, que assim dispõe:
“As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.
Com a advento da Lei 13.129, de 26 de maio de 2015 ao presente artigo foram incorporados os parágrafos seguintes:
“§ 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
2º A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.”
Observa-se que toda a discussão se relaciona ao fato de que supostamente as lides envolvendo os direitos individuais trabalhistas tratam de direitos materiais indisponíveis, e, portanto, não se inserem no objeto da lei da arbitragem.
Carlos Alberto Carmona[9] se posiciona no sentido de que “tanto para as questões ligadas aos direitos coletivos quanto para aquelas atinentes aos individuais pode incidir a Lei n, 9.307/96, cujos dispositivos são plenamente aplicáveis também à arbitragem trabalhista”.
No mesmo sentido, defendendo a aplicabilidade da arbitragem às lides individuais de trabalho, J. E. Carreira Alvim[10] assinala que “excluem alguns ordenamentos jurídicos do âmbito da arbitragem – assim procede o italiano, art. 806 – as controvérsias individuais de trabalho, o que não acontece entre nós, onde a Lei n. 9307/96 não faz qualquer restrição neste sentido”.
Este notável doutrinador defende o célebre adágio de que onde a lei não restringe, não cabe ao intérprete fazê-lo.
Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto Pessoa Cavalcante[11] aduzem que “a doutrina trabalhista tem apresentado grande resistência à aplicação da arbitragem aos conflitos entre empregado e empregador, por serem os direitos individuais para o trabalhador. A Lei n. 9.307, art. 25, prevê que se no curso da arbitragem sobrevier controvérsia acerca de direito indisponível, o árbitro deverá remeter as partes ao Judiciário, como questão prejudicial”.
CONCLUSÕES
Considerando e respeitando todas as posições que admitem ou não a arbitragem nas lides individuais de trabalho, nos posicionamos totalmente a favor da aplicação voluntária, e de comum acordo, deste instituto no direito individual do trabalho, que sem dúvida poderia dar uma enorme contribuição no esvaziamento das causas individuais laborais, especialmente as de grande monta, de trabalhadores do conhecimento e da informação, que podem arcar com as despesas processuais/honorários arbitrais, com base nos seguintes fundamentos:
1. Trata-se de um novo modo de resolução ou pacificação de conflito, coletivo ou individual, que não deve ser afastado no Judiciário Trabalhista, pelo contrário, consoante dispõe o novo Código de Processo Civil, deve ser privilegiado, incentivado e disponibilizado às partes que querem se valer deste instituto e tenham condições de arcar com os respectivos custos/despesas do processo arbitral;
2. Da mesma forma como entendem alguns doutrinadores acima citados, a hermenêutica é clara ao aduzir que onde a lei não discrimina, não cabe ao interprete fazê-lo, e não encontramos qualquer vedação legal à não utilização do instituto da arbitragem às lides individuais de trabalho;
3. Entendemos que o instituto também não agride ou colide com princípios basilares do Direito Individual do Trabalho, como o da Proteção e sua tríplice vertente, Irrenunciabilidade, Indisponibilidade, igualdade pois tais princípios se aplicam ao direito material individual e não ao direito processual (ou instrumental) do trabalho, no qual devem prevalecer a imparcialidade e os poderes assistenciais do magistrado, aptos a fazer valer o princípio da paridade de armas, já que não é um mero convidado de pedra no processo;
4. Desta forma, a arbitragem é plenamente aplicável às lides individuais de trabalho, da mesma forma que as CCP – Comissões de Conciliação Prévia (Lei 9958/2000). Se algum vício sobrevier no curso das arbitragens, da mesma forma que ocorre em relação às CCPS, as partes podem recorrer ao Judiciário para requerer sua nulidade;
5. A arbitragem se aplica geralmente[12] a direitos materiais individuais disponíveis, sujeitos à transação[13], na medida em que as partes buscam a arbitragem apenas após a resolução do contrato individual de trabalho, ou seja, quando o contrato de trabalho está morto, restando claro que direitos indisponíveis trabalhistas somente têm guarida no contrato de trabalho vivo, que possue o guarda chuva protetor do Direito do Trabalho;
6. Quando o contrato de trabalho está vivo, em curso, remanescem todos os direitos individuais, “in full force and effect”, que são indisponíveis e vários deles de ordem pública (relacionados à saúde, medicina, segurança e meio ambiente laboral), o que já não ocorre quando o contrato de trabalho é rescindido. Neste caso, os direitos indisponíveis trabalhistas, a partir do momento da rescisão (morte) do contrato laboral se transmuta em “créditos”, e daí, ser objeto de transação nas lides individuais em juízo (conciliação judicial na audiência em dois momentos processuais, art. 846 e 850 da CLT), e também de eventual arbitragem.
7. É crível que não é todo trabalhador que se submeterá à arbitragem, que deverá ser um instrumento colocado à disposição de trabalhadores do conhecimento e da informação, com subordinação invertida[14] ou mitigada, que detêm condições econômico-financeiras para arcar com os custos da arbitragem, o que não acontecerá com trabalhadores subordinados, que dependem da gratuidade de justiça e que não detém condições de arcar com os custos do processo, sem prejuízo próprio e de sua família.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
ALFREDO RUPRECHT. Relações coletivas de trabalho. São Paulo: Ltr, 1995
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei n. 9307/96. São Paulo: Malheiros, 1998
CARREIRA ALVIM, J.E. Comentários à Lei de Arbitragem (Lei n. 9307/96). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004
ETALA, Carlos Alberto. Derecho colectivo del trabajo. Buenos Aires: Astrea, 2002
JORGE NETO, Francisco Ferreira e CAVALCANTE, Jouberto Pessoa. Direito processual do trabalho. 7ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2015
MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Métodos alternativos de solução de conflitos laborais: viabilizar a jurisdição pelo prestígio à negociação coletiva. Revista Ltr, ano 79, julho 2015.
[1] RUPRECHT, Alfredo. Relações coletivas de trabalho. São Paulo: Ltr, 1995, p. 941
[2] ETALA, Carlos Alberto. Derecho colectivo del trabajo. Buenos Aires, Astrea, 2002, p. 392
[3] MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Métodos alternativos de solução de conflitos laborais: viabilizar a jurisdição pelo prestígio à negociação coletiva. São Paulo: Revista LTr, ano 79, julho, 2015, p. 792-793.
[4] Idem, ibidem, p. 793
[5] Idem, ibidem, p. 793
[6] Pode-se notar que idêntico fenômeno se verifica na diferença entre as hipóteses de dispensa por justa causa (art. 482 da CLT) e no inquérito para apuração de falta grave de empregado estável (art. 494 da CLT). Naquele, a partir da dispensa do empregado, com o contrato de trabalho morto, os direitos laborais já não são mais disponíveis, transformam-se em créditos e podem ser objeto de transação nas comissões de conciliação prévia ou nas audiências individuais no curso da ação trabalhista, enquanto no segundo, como o contrato de trabalho está suspenso, e, portanto ainda vivo, os direitos materiais laborais continuam indisponíveis e eventual dispensa do estável somente poderá ser declarada pelo juiz do trabalho, e não mais pelo empregador, com a limitação do poder potestativo patronal, que neste caso nada poderá fazer a não ser aguardar a decisão judicial, já que o poder disciplinar, nesta hipótese, não é mais absoluto.
[7] O índice de desemprego no Brasil, segundo pesquisa de julho/2015 sobre o desemprego aponta um índice em torno de 8,5% nos grandes centros brasileiros.
[8] Segundo dados divulgados pelo IBGE, na pesquisa 2014 sobre informalidade nos grandes centros metropolitanos brasileiros, cerca de 32% dos trabalhadores brasileiros ainda trabalham na clandestinidade ou informalidade. (fonte: www.ibge.gov.br)
[9] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei n. 9.307/96, São Paulo: Malheiros, 1998, p. 51
[10] CARREIRA ALVIM, J.E. Comentários à Lei de Arbitragem (Lei n. 9307/96, de 23/9;1996). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 32
[11] JORGE NETO, Francisco Ferreira e CAVALCANTE, Jouberto Pessoa. Direito processual do trabalho. 7ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 1447
[12] Entendemos que não pode ser utilizado o instituto da arbitragem quando o contrato de trabalho estiver em curso (portanto, vivo), mesmo envolvendo servidores públicos, empregados públicos, contratados por meio de concursos públicos de provas e títulos, com sociedades de economia mista e empresas públicas, pois enquanto remanesce o contrato de trabalho “in full force and effect” os direitos são indisponíveis, pois sob o guarda chuva protetor do princípio da proteção. Observe que, mesmo neste caso, não haverá o temor reverencial do empregado em relação ao empregador, já que estes trabalhadores não podem mais ser dispensados arbitrariamente, sem o advento da motivação, consoante recente posição do STF- supremo Tribunal Federal. Defendemos, inclusive que em cumprimento ao art. 5º., LIV, da Constituição Federal de 1988, tais dispensas tenham que passar pelo crivo do contraditório e da ampla defesa, ou seja, processo administrativo, já que houve a mitigação do entendimento em relação à Súmula n. 390 do Colendo TST: Nº 390 – ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL. (CONVERSÃO DAS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS NºS 229 E 265 DA SDI-1 E DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 22 DA SDI-2). I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 – Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 – Inserida em 20.09.00)
II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
[13] Daí, a redação do art. 7º., inciso XXIX, da CF/88: “XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”.
[14] Hipóteses de trabalhadores parasubordinados, ou com subordinação invertida, ou seja, aqueles que a subordinação ou dependência é da empresa em relação ao expertise técnico e científico ou brainpower do trabalhador, que constitui o cérebro do empreendimento, sem o qual a empresa poderá até mesmo sucumbir perante a concorrência.
por Enoque Ribeiro dos Santos
Mestre, Doutor e Livre Docente em Direito do Trabalho. Professor. Desembargador do Trabalho do TRT da 1ª. Região – Rio de Janeiro.
Fonte: Genjuridico.com.br/
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