1. ESPÉCIES DE FATOS JURÍDICOS E O PROBLEMA DO CRITÉRIO PARA SEPARAR OS ATOS JURÍDICOS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS.
Os fatos jurídicos devem ser classificados quanto ao seu conteúdo, não quanto aos seus efeitos. A classificação dos efeitos do fato jurídico atende ao que se passa no plano da eficácia, não servindo de critério para categorizar os fatos jurídicos, senão por elipse: fato jurídico cujo efeito é prefigurado total ou apenas parcialmente; fato jurídico cujo efeito é declaratório, condenatório, constitutivo, executivo ou mandamental. Daí o falar-se em ato vinculado ou discricionário, ato mandamental ou constitutivo, e assim por diante. Embora aí não se fale em efeitos jurídicos, são eles que estão sendo classificados nessas espécies, como também através de outros critérios que a ciência jurídica deseje eventualmente adotar.
A taxionomia dos fatos jurídicos é feita por Pontes de Miranda levando em conta (a) a sua conformidade (licitude) ou desconformidade (ilicitude) ao direito, e (b) o critério que o identifica e sem o qual ele simplesmente não é, não existe. A existência do fato jurídico depende da incidência da norma jurídica sobre o seu suporte fático concreto, ou seja, sobre o conjunto (unitário ou não) de fatos descritos no antecedente na norma e ocorrido no mundo. De modo que é no suporte fático que se deve buscar os critérios de classificação adequados das espécies de fatos jurídicos, não em meio aos seus efeitos, previstos no prescritor da norma. Pontes de Miranda denomina esses elementos identificadores, e sem os quais fato jurídico não há, de núcleo do suporte fático.
Os atos-fatos jurídicos são as condutas humanas tomadas pela norma jurídica como simples fatos, desconsiderando a existência do elemento volitivo para a sua configuração. Embora condutas humanas, as normas as apanham como puros fatos, em que a vontade é totalmente desprezada para o plano jurídico, ainda que exista no plano fático. São exemplos de atos-fatos jurídicos no direito administrativo: a homologação tácita do tributo pela omissão do Fisco, os sinais e apitos dos agentes de trânsito, o estado de exercer o serviço público que origina a gratificação por tempo de serviço, a viagem que origina o direito a diárias ou indenização, etc. Em todos esses exemplos, que poderiam ser multiplicados, a norma toma o agir do agente público como um fato, sendo irrelevante a sua vontade ou elementos psíquicos internos.
Os atos jurídicos lato sensu são aqueles em que a vontade é elemento nuclear do suporte fático. É dizer, a conduta humana tem relevo para o direito a partir da vontade manifestada. Há duas espécies de atos jurídicos lato sensu: os atos jurídicos stricto sensu e os negócios jurídicos. Trata-se de separação conceitual nem sempre feita adequadamente, nada obstante a sua importância na sistematização dos atos jurídicos, dadas as suas particularidades, sutilezas teóricas e complexidade. Essa categorização, contudo, se a muitos poderia parecer de relativo relevo no direito privado, ganha sobeja magnitude no direito público, sobretudo para o correto tratamento jurídico a ser ministrado aos atos administrativos e aos negócios jurídicos administrativos, cujos princípios e estruturas são bem diversos.
A separação conceitual entre ato jurídico stricto sensu e negócios jurídico poderia ser menos problemática, não fosse a existência dos chamados negócios jurídicos unilaterais. Sim, porque os atos jurídicos stricto sensu não se bilateralizam, o que poderia ser o elemento definidor de uma e outra espécie. Porém, também o negócio jurídico unilateral é de um lado só quanto à manifestação de vontade, tal qual o ato jurídico stricto sensu. Pontes de Miranda, com a sua capacidade analítica e genialidade, fez estudo caso por caso do ordenamento jurídico, catalogando os atos jurídicos em que a vontade é elemento nuclear e utilizando muitos dos instrumentos teóricos disponíveis na doutrina germânica, de modo a especificar os exemplos de atos jurídicos stricto sensu, classificando-os em reclamativos, comunicativos, enunciativos e mandamentais. É uma distinção que leva em conta, segundo o modelo adotado, os tipos daquela espécie de manifestação de vontade que identificariam a differentia specifica dos atos jurídicos stricto sensu em relação ao negócio jurídico, sobretudo unilateral.
Há dificuldades doutrinárias na distinção precisa entre os atos administrativos stricto sensu e os negócios administrativos unilaterais. Houve quem entendesse que a diferenciação entre essas espécies fosse determinada pela impossibilidade de escolha da categoria jurídica quando da prática do ato, o que não aconteceria no negócio jurídico. Incidiu nesse erro Marcos Bernardes de Mello, que pôs o poder de escolha da categoria jurídica como elemento basilar do suporte fático dos negócios jurídicos. Ora, o primeiro equívoco nessa conceituação está em que ela se funda nos efeitos do fato jurídico, não no elemento nuclear do seu suporte fático. Dizer que o ato jurídico stricto sensu tem os seus efeitos dispostos previamente por lei, sem que possa haver mudança promovida pela vontade, é olhar para o plano da eficácia com o fito de conceituar o que se passa no plano da existência.
Dada a influência da obra de Marcos Bernardes de Mello, o conceito assim veiculado ganhou adesões irrefletidas de todos os pontesianos, sobretudo aqueles formados na escola alagoana do direito. Assentou-se como características determinantes do ato jurídico stricto sensu, que o diferenciaria do negócio jurídico, os seguintes aspectos: (a) os efeitos seriam preestabelecidos, diversamente da autonomia de vontade presente nos negócios jurídicos para determinar com liberdade os seus efeitos; (b) teria efeitos ex lege, diferentemente dos efeitos ex voluntate dos negócios; e (c) os efeitos seriam inalteráveis por vontade das partes, quando nos negócios as partes escolheriam a categoria jurídica e a estruturação do seu conteúdo.
Observe-se que os elementos usados nesses casos para a categorização do ato jurídico stricto sensu, com escopo de distá-lo do negócio jurídico, são quanto aos efeitos, é dizer, no plano da eficácia. Não é a maior ou menor possibilidade de definir os seus efeitos que serve à classificação dos atos jurídicos lato sensu, porém o elemento nuclear completante do seu suporte fático: a vontade. E isso fica evidente quando se observam os exemplos de negócio jurídico unilateral amiúde citados pelos pontesianos. Pense-se na derrelicção, acomodada como espécie de negócio jurídico unilateral por Pontes de Miranda, com o endosso de Marcos Bernardes de Mello . Se bem observarmos, trata-se de negócio jurídico unilateral realizado por manifestação de vontade (nada se declara), cujos efeitos estão integralmente predeterminados pelo ordenamento jurídico (atualmente, § 2º do art.1.276 do CC-002).
Fôssemos adotar o conceito exposto por Marcos Bernardes de Mello, teríamos que colocar a derrelicção entre os atos jurídicos stricto sensu, dada a predeterminabilidade dos seus efeitos integralmente pela norma jurídica. De onde se vê a inadequação da classificação dos atos jurídicos por seus efeitos, que termina por causar confusões vitandas decorrentes da utilização de elementos heterogêneos de discrímen.
De outra banda, os atos mandamentais, citados por Pontes de Miranda e reproduzidos por Marcos Bernardes de Mello, não possuem prefiguração de efeitos em todos os casos, sobretudo no direito público. Usando o conceito de Marcos Bernardes de Mello para a definição dos atos jurídicos stricto sensu - que não é o mesmo de Pontes de Miranda! -, haveriam de ser eles classificados como atos negociais. Aliás, diga-se que os exemplos de atos mandamentais citados por Pontes de Miranda nada têm de mandamentalidade, cujo conceito é enchido também pelo imperium de quem o pratica, cuja ausência é evidente na manifestação do proprietário para exigir que o dono do prédio vizinho proceda à sua demolição ou reparação (art.555, CC-16). Exigir não é mandar, mas apenas pedir, exortar, conclamar. Nada há aí de mandamento, porque falta investidura em posição de mando por parte do vizinho. Se o vizinho dissesse imperativamente "ordeno que pare a obra!", o poder de mando não viria de norma jurídica, sendo poder de fato, talvez podendo descambar para o exercício ilícito das próprias razões.
A existência de negócios jurídicos unilaterais em que os seus efeitos, totais ou parciais, estão prefigurados pelo ordenamento jurídico, deixa manifesto o erro em se adotar a liberdade de escolha da categoria jurídica como adequado critério de discrímen. Basta olhar com atenção o que se passa no ordenamento jurídico e veremos que o negócio jurídico unilateral da derrelicção tem efeitos definidos integralmente em lei, enquanto o negócio jurídico unilateral de oferta deixa margem em branco para ser preenchida pelo sujeito emitente da vontade.
2. O ELEMENTO CERNE COMPLETANTE DOS ATOS JURÍDICOS LATO SENSU: A MANIFESTAÇÃO DE VONTADE. AS SUAS ESPÉCIES E A ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO DO DISCRÍMEN ENTRE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS.
Não sendo a prefiguração dos efeitos ou a impossibilidade de escolha de categoria jurídica os critérios adequados para separar as espécies de atos jurídicos lato sensu, resta saber se (a) existiria realmente essa distinção e (b) havendo as duas categorias, qual seria o critério de distinção. A diferença existe, é necessária e avulta em importância no direito público. Convém, de conseguinte, explicitar em que ela consiste.
A diferença fundamental entre essas espécies está em que os atos jurídicos stricto sensu não declaram vontade, apenas a manifestam. Mesmo quando manifestam vontade, nada obstante, o seu conteúdo não é decisório, mas emissão de enunciado assertórico. A vontade aí está em asserir, clamar, proclamar, exortar, avisar, pedir, etc., sendo enunciada através de comunicação de vontade, comunicação de fato (inclusive de sentimento) e enunciação assertórica sobre fato. Já o negócio jurídico unilateral, diferentemente, tem na vontade decisória ou dispositiva o seu elemento nuclear, seja por meio de declaração de vontade ou, nalguns casos, através de exteriorização material de vontade decisória ou dispositiva.
Grassou a confusão entre os pontesianos no trato da manifestação e declaração de vontade. Ou bem as trataríamos como duas espécies autônomas ou bem teríamos o gênero manifestação de vontade, de que declaração de vontade e manifestação stricto sensu de vontade seriam espécies. Para não turbarmos o uso dos signos já correntes, tomamos a manifestação de vontade como gênero de três espécies: (a) declaração de vontade, (b) manifestação adeclarativa de vontade - é dizer, manifestação de conhecimento, manifestação de vontade e enunciação assertórica de fato -, e (c) exteriorização material de vontade. Foi por não perceberem no ordenamento jurídico os meios diferentes pelos quais os atos volitivos ingressam nos suportes fáticos, que muito se embaralhou a exposição precisa e científica da teoria do fato jurídico.
Manifesta-se vontade formalmente, declarando-a. É assim nos mais importantes negócios jurídicos bilaterais, de que são espécies os acordos, convênios e, sobretudo, os contratos. Manifesta-se vontade, também, sem declará-la, através de proposições com conteúdo volitivo diverso, como a comunicação de vontade, a comunicação de conhecimento (ou sentimento) e a enunciação assertórica sobre fato. Finalmente, manifesta-se vontade adeclarativa mediante a sua exteriorização material ilocucionariamente decisória ou dispositiva. São distinções negligenciadas, porém fundamentais para classificar os atos jurídicos lato sensu. Graficamente:
Quando fazemos o distinguish entre declaração assertórica e declaração decisória ou dispositiva, estamos chamando a atenção de que os mesmos atos de fala podem ter conotação diferente conforme o efeito ilocucionário desejado pelo actante, é dizer, o seu emissor. Uma mesma expressão pode servir, a depender da entonação da voz, por exemplo, para ordenar, perguntar ou pedir. Essa força específica do ato de fala é o que se chama de efeito ilocucionário, é dizer, o modo como estamos usando as palavras. Para que se saiba qual a força ilocucionária do ato de fala deve-se observar as convenções do uso da linguagem. Desse modo, podemos declarar enunciando que algo no mundo ocorreu (asserir, registrar) ou podemos declarar uma tomada de posição sobre algo consoante normas (decidir, dispor). É o contexto e o uso da linguagem que dirão do efeito ilocucionário da declaração.
Os negócios jurídicos unilaterais, asseveramos, não se confundem com os atos jurídicos stricto sensu. Nos atos jurídicos stricto sensu há manifestação de vontade (ou seja, todas as suas espécies menos declaração de vontade e exteriorização material de vontade), sem que haja possibilidade de bilateralização da relação jurídica, dada a sua própria natureza. De outra banda, nos negócios jurídicos unilaterais há comumente declaração de vontade ou, por vezes, exteriorização material de vontade, de um figurante da relação jurídica, dirigida a sujeitos determinados ou determináveis, sendo, porém, vinculativa para quem a editou ou manifestou.
Note-se que há bilateralidade dos efeitos jurídicos em todo negócio jurídico, ainda que sejam eles mínimos, como a vinculabilidade da vontade manifestada. Sendo, porém, unilateral o negócio jurídico, apenas pode alcançar a esfera jurídica alheia se for em benefício dela. A esse aspecto importantíssimo, Pontes de Miranda chamou de princípio de incolumidade das esferas jurídicas.
Nos negócios jurídicos unilaterais ou se declara vontade - no que há muito de decisão, de disposição - ou se exterioriza materialmente vontade, conduta adeclarativa tomada também com essa mesma força ilocucionária. A derrelicção prevista no § 2º do art.1.276 do CC-002, por exemplo, é manifestação de vontade exercida por exteriorização material de vontade, ou seja, por conduta em que a norma jurídica a apanha em seu efeito ilocucionário decisório ou dispositivo: o agir é tomado linguisticamente como um ato de disposição. Não há dúvidas que essa força ilocucionária da conduta, ao expressar vontade dispositiva de excluir do patrimônio o imóvel urbano de sua propriedade, se houver o seu abandono por mais de três anos, contados do não pagamento dos ônus fiscais, é legalmente presumida.
O negócio jurídico unilateral da derrelicção, de outra banda, integra o suporte fático do negócio jurídico unilateral de arrecadação municipal do imóvel abandonado, que tem como elemento nuclear uma declaração de vontade. Os efeitos da derrelicção são predeterminados pelo ordenamento jurídico, como mostramos, nada obstante seja ela negócio jurídico.
É no conteúdo do ato jurídico lato sensu em que se deve buscar o elemento nuclear, fundamental para a sua classificação. O núcleo do ato jurídico stricto sensu é a manifestação de vontade adeclarativa; o núcleo do negócio jurídico é sempre declaração de vontade ou exteriorização material de vontade. No ato jurídico stricto sensu, a vontade é manifestada para a comunicação de conhecimento, a comunicação de vontade ou a enunciação assertórica sobre algo no mundo (evento, estado, situação, etc.). No negócio jurídico, há vontade conteudística - ainda que predeterminada -, seja por meio de declaração ou seja por meio de exteriorização material de vontade (conduta decisória ou dispositiva).
Tudo quanto aqui se disse pode ser resumido em três proposições: (a) o ato jurídico stricto sensu não contém nunca declaração de vontade, ao contrário do negócio jurídico. Difere do ato-fato jurídico porque, nele, o suporte fática despreza o elemento vontade e toma o ato como fosse um mero fato; (b) a manifestação de vontade do ato jurídico stricto sensu é adeclarativa, salvo quando assertórica de fatos (sem conteúdo dispositivo), podendo ser: comunicação de vontade, comunicação de fato (inclusive de sentimento) e enunciação assertórica de fato; e (c) o negócios jurídico unilateral é declaração de vontade ou, nalguns casos, exteriorização material de vontade (manifestação adeclarativa de vontade decisória ou dispositiva).
No direito público, por exemplo, a nomeação do aprovado em concurso público para ingressar no serviço público é ato decisório constitutivo de nova situação jurídica, em que a pessoa passa à condição de servidor público. Declara-se vontade em constituir o vínculo; trata-se, então, de negócio administrativo unilateral receptício, em que o concursado aprovado e classificado passa a ter o gozo de nova situação jurídica vantajosa, dependendo da posse. Nos editais de licitação, por exemplo, há cláusulas - declarações de vontade - predeterminadas que devem neles constar obrigatoriamente; sem embargo, há também declarações de vontade estipuladas unilateralmente pela administração pública, sem prévia predeterminação legal, que a vinculam perante os terceiros cujas esferas jurídicas são alcançadas pela sua causa. Tratam-se, de conseguinte, de negócios administrativos unilaterais.
Os atos administrativos normativos são sempre negócios jurídicos unilaterais, prescrevendo conduta obrigatória, permitida ou proibida. Não há na mandamentalidade dos atos normativos a natureza sancionatória, o que – acaso houvesse - os levaria à bilateralidade necessariamente, dada a incolumidade da esfera jurídica alheia. O fundamental para que se aplique corretamente a classificação dos fatos jurídicos é a atenção à decisoriedade que se contém nos negócios jurídicos, ainda quando sejam decorrentes de manifestação de vontade. Por isso, as ordens se inserem na categoria dos negócios jurídicos unilaterais.
Os atos jurídicos de direito público se submetem integralmente à classifica pontesiana do fato jurídico, não havendo quanto a eles tratamento diferente, salvo quanto ao vetor da vontade, que é sempre mediatamente, no mínimo, tendendo à realização de um interesse público primário. Porém, note-se, a finalidade do ato administrativo é elemento complementar do suporte fático, não fazendo parte dos elementos nucleares. A sua ausência gera invalidade (por desvio de poder, e.g.), não a sua inexistência.
3. CONCLUSÃO.
Apresentamos um esboço da correta classificação dos atos jurídicos lato sensu, expondo aspectos fundamentais que não foram levados na devida conta quando da sua exposição pelos pontesianos. A obra de Pontes de Miranda é extremamente rica, malgrado seja por demais complexa, exigindo dos estudiosos uma atenção redobrada sobre pontos do seu pensamento expostos aqui e ali, nem sempre com a preocupação didática, sobretudo devido à quantidade impressionante de livros escritos, todos com rigor teórico e científico, nas mais diversas áreas jurídicas.
Marcos Bernardes de Mello prestou um enorme serviço ao direito brasileiro ao “traduzir” em linguagem mais simples, organizada didaticamente, a obra de Pontes de Miranda, tendo sido o seu maior divulgador, ao lado do saudoso Ovídio Baptista da Silva. Mais de uma geração de alagoanos foi positivamente induzida ao estudo do pensamento pontesiano pelas suas aulas e pelos seus livros, a tal ponto que não raro se dizia que, em Alagoas, não se estudava direito, mas Pontes de Miranda. Embora exagerada, não deixa de haver uma certa verdade no gracejo.
Mas é preciso dizer que Pontes de Miranda está presente com muita força na Faculdade de Direito do Recife, bem como entre os processualistas de maior plana, que seguiram as lições de Ovídio Baptista da Silva, que soube como poucos ir além de Pontes de Miranda sem sair de Pontes de Miranda. É isso que aqui nos propomos também: usar as intuições fantásticas e ricas espargidas na vasta obra pontesiana e usá-las em proveito do aprofundamento de aspectos que necessitam maior estudo e correções de naturais equívocos presentes em qualquer obra científica, que são feitos, no mais da vez, usando as próprias argumentações de Pontes de Miranda para delas sacar novos aspectos não explorados. Foi o que pretendemos fazer aqui.
BIBLIOGRAFIA:
AUSTIN, J. L. How to do things with words, Londres: Oxford, 1969.
BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Curso de direito civil, tomo I, Salvador: JusPodivm, 2015.
EHRHARDT JR., Marcos. Direito civil, vol. I, Salvador: JusPodivm, 2009.
FLEINER, Fritz. Instituciones de derecho administrativo, tradução para o espanhol de Sabino A. Gedin, Buenos Aires: Editorial Labor, 1933
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: parte geral, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2013.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência, 11ª ed., São Paulo: Saraiva, 2001.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, tomo I, 4ª ed., São Paulo: RT, 1977.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, tomo II, 4ª ed., São Paulo: RT, 1977.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, Tomo III, Rio de Janeiro: Borsoi, 1954.
ZANOBINI, Guido. Corso de diritto amministrativo: principi generali, tomo I, 7ª ed., Milão: Giuffrè, 1954.
por Adriano Soares da Costa
Fonte: Jus.com.br
Nenhum comentário:
Postar um comentário