Por força da Lei 13.097/2015, regulamentada pelo Decreto 8.442/2015, desde o último dia 1º de maio passou a vigorar um novo regime de tributação para o PIS e para a Cofins incidentes na venda de bebidas frias, assim consideradas: água e refrigerantes, refrescos, cerveja com e sem álcool, repositores hidroeletrolíticos, bebidas energéticas e compostos líquidos prontos para o consumo que contenham como ingrediente principal inositol, glucoronolactona, taurina ou cafeína.
Apenas para rememorar, no antigo regime monofásico o PIS e a Cofins incidiam apenas numa única cadeia assim compreendida a cadeia de produção, ou seja, na venda do fabricante para o comerciante atacadista ou varejista. Assim, aqueles comerciantes atacadistas e varejistas ficavam dispensados do pagamento do PIS e da Cofins nas vendas das referidas bebidas em razão da incidência à alíquota 0 (zero) (Lei 10.833/2003, art. 58-B).
Neste contexto, na venda da indústria para o comerciante atacadista as contribuições incidirão às alíquotas de 2,32% (dois inteiros e trinta e dois centésimos por cento), no caso da Contribuição para o PIS, e de 10,68% (dez inteiros e sessenta e oito centésimos por cento), no caso da Cofins. Já nas vendas para pessoa jurídica varejista ou consumidor final, as alíquotas das contribuições serão de 1,86% (um inteiro e oitenta e seis centésimos por cento), no caso da Contribuição para o PIS, e de 8,54% (oito inteiros e cinquenta e quatro centésimos por cento), no caso da Cofins.
Como já dito, a venda do comerciante varejista para o consumidor final será tributada à alíquota 0 (zero).
É salutar, então, que nas cadeias intermediárias seja permitido o crédito do PIS e da Cofins nas aquisições anteriores e conforme os valores que constar no documento fiscal de venda do fornecedor, no caso de compra no mercado interno, na forma do art. 36 da referida Lei 13.097/2015.
Assim, será permitida a apropriação do crédito do PIS e da Cofins no caso de empresas comerciais atacadistas e varejistas sujeitas ao regime não cumulativo, cujo crédito não será determinado pelas alíquotas básicas, mas sim, repise-se, pelos valores que constarem no documento fiscal de aquisição.
O legislador inovou ainda ao permitir o que ele chama de “crédito presumido” para as empresas atacadistas e varejistas sujeitas ao regime cumulativo (leia-se, lucro presumido). Para tais empresas o crédito é o mesmo para as empresas sujeitas ao regime não cumulativo, ou seja, pelo valor que constar no documento fiscal de venda do fornecedor, no caso de compra no mercado interno.
Em ambas as hipóteses, se aquisição se der de empresa optante pelo Simples Nacional, o crédito será de 0,38% (trinta e oito centésimos por cento), em relação à Contribuição para o PIS, e 1,60% (um inteiro e sessenta centésimos por cento), em relação à Cofins.
Pois bem. Até aqui o leitor pode se perguntar: onde reside então tal inconstitucionalidade?
Ora, se a nova regra passou a incidir a partir de 1-5-2015 significa então dizer que se as empresas atacadistas ou varejistas possuíam em estoques em 30-4-2015, os mesmo produtos que foram adquiridos antes no regime monofásico anterior serão, da mesma forma, tributados com as novas regras e alíquotas.
Então, o leitor se perguntará novamente: nesse caso, os comerciantes atacadistas e varejistas poderão se creditar do PIS e da Cofins sobre os valores de custo dos estoques existentes em 30-4-2015, certo? ERRADO!!!
De maneira ardilosa e no afã de ver um aumento significativo na arrecadação das contribuições em questão, o Governo Federal, digamos assim, “se esqueceu” de contemplar no texto original da MP 656/2014, enviada ao Congresso Nacional e convertida na Lei em questão, a hipótese de permissão do crédito presumido sobre os estoques de abertura em 1-5-2015, como aconteceu quando da entrada em vigor do PIS não cumulativo, em 1-12-2002, e da Cofins não cumulativa, em 1-2-2004. E como atualmente é permitido na mudança de regime de lucro presumido ou Simples Nacional para o lucro real.
É óbvio que se trata de um inconcebível “esquecimento” proposital. Ainda mais em época de vacas magras, não, magricelas, iguais àquela top model magrela da música de Zeca Baleiro cantada por Seu Jorge.
Um dos princípios constitucionais que regem as contribuições sociais é justamente o princípio da não cumulatividade. Se o legislador ordinário impede ou impõe restrições quanto ao creditamento do PIS e da Cofins das empresas sujeitas ao regime não cumulativo, certamente estará incorrendo numa flagrante violação à ordem constitucional.
Mesmo porque, se tais produtos não estivessem antes sujeitos ao regime monofásico anterior, certamente as empresas comerciais atacadistas e varejistas teriam se apropriado do crédito na operação imediatamente anterior de aquisição.
A questão que se coloca: quais seriam as alíquotas a serem adotadas no caso de provimento judicial? Entendemos que, salvo melhor juízo, deverão ser aplicadas as mesmas alíquotas a que estiver sujeita a empresa comercial atacadista ou varejista na venda.
Deste modo, entendemos que há mais do que argumentos suficientes para que as empresas comerciantes atacadistas e varejistas sujeitas ao regime não cumulativo do PIS e da Cofins possam pleitear perante o Poder Judiciário a apropriação de tais créditos, restringidas pelo Governo Federal e com o respaldo da omissão do legislador ordinário, o Congresso Nacional.
por Márcio Damasceno - Contador – Advogado – Consultor colaborador da COAD nas áreas tributária, societária e contábil – Assessor Tributário – Instrutor em diversos cursos, seminários e palestras – Diretor Tributário do escritório Fernando Neves e Consultores Associados
Fonte: COAD
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