I - Introdução
O Estado de Pernambuco, como tantos outros da federação, vem buscando ao longo dos últimos 30(trinta) anos, o que vulgarmente se consolidou como legislação de incentivo assistido, através de mecanismos de captação de negócios dirigidos à Indústria, ao Atacado e ao Varejo e na criação, à revelia do CONFAZ, de leis especiais voltadas para criação de regras que aumentem a competitividade do segmento dentro do Estado nas vendas internas ou interestaduais. O que visa o Estado, dentro de sua perspectiva, é buscar o incremento do binômio emprego + competitividade, criando normas de "favor fiscal" ou isenção tendo regras hígidas para a concessão e manutenção dos respectivos benefícios.
Além dos dois regimes de incentivo supramencionados, há a previsão normativa do que se convenciona chamar de Sistemática Atacadista - através da Lei 14.721/2012, Decreto 38.455/2012 e Portaria 166/2012.
Tal sistemática de tributação é opcional e poderá ser adotada pelos estabelecimentos comerciais atacadistas de produtos alimentícios, de limpeza, de higiene pessoal, de artigos de escrito´rio e papelaria e de bebidas, inscritos no CACEPE sob o regime normal de apuraçãoo do ICMS.
A sistemática prevê a utilização de crédito presumido - CP, calculado.
Agregando-se os percentuais de 25% no período de 05/07/2012 a 30/11/2016; e de 35% a partir de 01/12/2016, sobre o valor das aquisições de mercadorias sujeitas à sistemática efetuadas nos respectivos períodos fiscais, aplicando-se-lhe a Alíquota Média Ponderada (AMP) relativa às saídas de mercadorias beneficiadas com a sistemática efetuadas no peri´odo fiscal, onde a AMP = débito das saídas : valor total das saídas.
A isto, somam-se os créditos destacados nas Notas Fiscais de aquisição das mercadorias com os valores referentes aos recolhimentos especi´ficos nas aquisições do mês das mercadorias sujeitas à sistemática, mesmo que ainda não recolhidos;
c) o cre´dito presumido passível de utilização no período corresponderá à diferença entre a AMP e os créditos das notas fiscais de entrada (aquisição das mercadorias).
OBS: a antecipação específica de 1,1% ou 6% deve ser utilizada para o cálculo do crédito presumido independentemente de seu recolhimento.
Para o controle da forma de cálculo, estoque e outros dados relevantes, a administração fiscal tem exigido - os inventários eventuais de Julho e Janeiro, pela via eletrônica da transmissão de dados.
II - A explicita inconstitucionalidade do impedimento prévio pelo descumprimento da exigência dos envios de dados referentes ao "inventário eventual", ante a falta de notificação/intimação da referida irregularidade.
Em todos os regimes tributários acima apontados, há um traço comum. A exigência do envio, através do SEF II (Sistema de Escrituração Fiscal II), de documentos acessórios.
No caso do PRODEPE, estão previstos no Art. 16, parágrafo quinto, a entrega dos "documentos de informações econômico-fiscais e os arquivos magnéticos previstos na legislação tributária, bem como os livros e demais documentos fiscais ou contábeis quando solicitados pelo fisco estadual. (Lei nº 12.308/2002 - efeitos a partir de 20.12.2002)".
Na Sistemática Atacadista, há a previsão da entrega dos chamados inventários eventuais, assim dispostos no Decreto 38.455/2012 como documentos essenciais a manutenção do Status de empresa beneficiada pela Lei 14.721/2012. A Portaria 166/2012 regula todo o processo de envio e as sanções decorrentes de sua falta ou não recepção pelo sistema da SEFAZ PE - a saber, o impedimento e o descredenciamento. No Manual da SEFAZ PE sobre a sistemática, que sintetiza os supramencionados diplomas legais, encontramos:
O contribuinte fica impedido de utilizar a sistema´tica,independentemente da publicac¸a~o de edital de descredenciamento da DPC, quando se enquadrar nas seguintes hipo´teses:
a) omissão na entrega do Registro de Inventário - RI relativo a`s mercadorias em estoque no u´ltimo dia dos períodos fiscais de janeiro e julho de cada ano - o impedimento se inicia a partir do peri´odo fiscal estabelecido para a transmissão do arquivo. A sistema´tica voltara´ a ser utilizada a partir do período fiscal seguinte ao do envio do RI;
O estabelecimento comercial atacadista tambe´m pode ser descredenciado pela DPC, mediante edital, nas seguintes hipóteses:
omissis?
b) omissão na entrega dos Registros de Inventa´rios relativos a`s mercadorias em estoque no último dia do período fiscal em que ocorrer a publicação do edital de credenciamento, e relativos a`s mercadorias em estoque no último dia dos peri´odos fiscais de janeiro e julho de cada ano;(www.sefaz.pe.gov.br - manual sistemática atacadista - Atualizado até Dezembro de 2016).
Num bom Português. O Estado de Pernambuco, em especial na Lei 14.721/2012, criou regras anômalas que ferem a perspectiva insculpida na Lei 9784/1999 e na CF - 88.
Para além do inventário obrigatório - comum a todas as empresas - o Estado de PE exige dos beneficiados por esta sistemática - o envio desta obrigação acessória - inventário eventual(janeiro e julho de cada ano) como diz seu próprio nome - se destina a verificação do estoque, margem e das condições de gozo da sistemática - considerando - permanentemente - a falta do envio ou o envio a destempo do mesmo como causa ao IMPEDIMENTO ao uso dos benefícios acima apontados.
Ora, o IMPEDIMENTO como o próprio nome traduz - IMPEDE - ou seja impossibilita que o Contribuinte credenciado na sistemática utilize a sua fórmula de cálculo visando reduzir o ônus fiscal.
Tanto que os próprios normativos, sobretudo a Portaria 166/2012, determinam que - imediatamente após a regularização do envio do registro de inventário - o contribuinte automaticamente - que já se encontra credenciado - poderá usufruir novamente - da sistemática.
Porém, se permanece em erro, ou seja, sem enviar os dados dos inventários eventuais (envio a destempo ou ainda a falta de recepção pelo sistema do SEF II - FATO USUALÍSSIMO), o mesmo será descredenciado mediante Edital e só ai terá o conhecimento dado pela Administração que desde "X mes e ano" estava impedido de usar (sem nuncar ter sido notificado/intimado por qualquer meio) a forma mais benéfica de apuração do imposto em questão, o ICMS.
Sem adentrar em hipóteses fáticas costumeiras dentro do Estado de PE, resta claro que o Contribuinte não é notificado/intimado para sanear a irregularidade (falta do envio/envio não recepcionado pela SEFAZ-PE dos inventários eventuais). A Lei, o Decreto e a Portaria padecem do mesmo vício, ou seja, negam ao contribuinte o direito a comunicação do evento que gera o impedimento.
consequência imediata disso é que dezenas de contribuintes nos anos de 2013/2014/2015 foram descredenciados da sistemática atacadista por estarem impedidos há cerca de seis meses, um ano ano, um ano e meio, pela ausencia de entrega dos Registros de Inventários Eventuais ou mesmo sua não recepção pelo Estado de PE, tomando conhecimento apenas - no momento da sua exclusão pelo edital - do descredenciamento.
Não há no ordenamento jurídico Estadual, seja por ato legal ou infralegal, comando que assegure ao contribuinte - impedido de exercitar o uso da sistemática - da necessária intimação/notificação para tal fim.
As decisões do TATE - Tribunal Administrativo Tributário do Estado - tem corrigido de forma corajosa - parcialmente - o equívoco da legislação - considerada a subsunção ao princípio da Legalidade Objetiva dos Tribunais Administrativos.
Em recentes julgados, datados de 2016, o Estado tem dito que "não houve uso de crédito inexistente" mas "considerando o fato de que o contribuinte estava impedido desde XXXXX, ele não poderia fazer uso da sistemática pela ausência envido do registro de inventário eventual". Estas decisões tem afastado a multa de ofício que chegava a 100% do imposto cobrado retroativamente.
Neste sentido, o que defendemos aqui não é que o Estado não possa exigir calculos, medias aritméticas, percentuais ou toda e qualquer obrigação que repute válida para o exercício - pelo contribuinte - de um benefício fiscal. O que estamos afirmando é que o contribuinte necessita ser notificado/intimado de qualquer ato da administração - em qualquer instancia - que leve ao impedimento do exercício de direitos - sobretudo quando este impedimento pode levar a sanção maior da perda/exclusão destes direitos.
Na sistemática em vigor no Estado de PE, mesmo antes do descredenciamento, o contribuinte já se encontra IMPEDIDO de seu uso, sem ter o prévio conhecimento do ato da administração que suspende/impede o gozo da sistemática, por uma simples COMODIDADE ARRECADATÓRIA DO ESTADO.
Neste sentido, a nossa carta republicana encerra:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,publicidade e eficiência(?omissis).
O que explicitam os comandos acima de forma objetiva é que antes da execução de uma norma jurídica, o seu aplicador nunca pode esquecer que na base do conjunto há princípios a serem observados.
Atribui-se, assim, significado ímpar aos direitos individuais, ao consagrar garantias destinadas à defesa de posições jurídicas perante a Administração Pública e ao Poder Judiciário, a Constituição, nos citados incisos, sobretudo no primeiro - inc. LIV - ao mencionar a palavra "processo" não lhe positivou nenhum adjetivo discriminador, o que faz concluir que o aludido cânone constitucional açambarca tanto o processo judicial quanto o processo administrativo, conclusão reforçada pelo inciso LV.
O reflexo disso no âmbito de todo e qualquer processo ou procedimento - judicial ou administrativo - tendente a apurar irregularidade, impedir, suspender ou retirar direitos é o respeito ao ordenamento jurídico vigente.
Maria Sylvia Di Pietro assim se manifesta:
Em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, a Lei nº 9.784/99 assegura ao administrado os direitos de ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente.
[?]
Além disso, a mesma lei impõe a intimação do interessado nos seguintes casos: para ciência de decisão ou efetivação de diligências (art. 26); para conhecimento de atos do processo que resultem em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e para os atos de outra natureza, de seu interesse (art. 28); para prestação de informações ou apresentação de provas (art. 39), para apresentar alegações, em caso de interposição de recurso (art. 62)" (Direito Administrativo, 14 ed. Atlas, 2002. p. 514).
Daí afirmar-se, correntemente, que a pretensão à tutela jurídica, que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5º LV, da Constituição, contém os seguintes direitos:
direito de informação (Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a informar à parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes;(grifo nosso)
direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que assegura ao defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes no processo;(grifo nosso)
direito de ver seus argumentos considerados (Recht qauf Berücksichtigung), que exige do julgador capacidade, apreensão e isenção de ânimo (Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas (Cf. Pieroth e Schlink, Grundrechte - Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 281; Battis e Gusy, Einführung in das Staatsrecht, Heidelberg, 1991, p. 363-364; Ver também, Dürig/Assman, in: Maunz- Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 103, vol IV, nº 85-99).
Dessa perspectiva não se afastou a Lei nº 9.784, de 29.1.1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
O art. 2º desse diploma legal determina, expressamente, que a Administração Pública obedecerá aos princípios da ampla defesa e do contraditório. O parágrafo único desse dispositivo estabelece que nos processos administrativos serão deste observados, dentre outros, os critérios de "observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados" (inciso VIII) e de "garantia dos direitos à comunicação" (inciso X).
Também registra Celso de Mello, no que toca à adoção da ampla defesa no processo administrativo:
RESTRIÇÃO DE DIREITOS E GARANTIA DO ?DUE PROCESS OF LAW. - O Estado, em tema de punições disciplinares ou de restrição a direitos, qualquer que seja o destinatário de tais medidas, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida estatal - que importe em punição disciplinar ou em limitação de direitos - exige, ainda que se cuide de procedimento meramente administrativo (CF, art. 5º LV), a fiel observância do princípio do devido processo legal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina. (RTJ 183/371-372, Rel. Min. CELSO DE MELLO)?" (MS 24.268/MG, Voto, Min. Celso de Mello).
Assim, resta claro que os comandos normativos da Lei 14.721/2012, Decreto 38.455/2012 e da Portaria 166/2012 da SEFAZ-PE - que IMPEDEM o contribuinte da possibilidade de usufruir do mecanismo de apuração do ICMS sem intimá-lo/notitica-lo do ato do impedimento para regularização da pendência - ferem o disposto nos Arts. 5º e 37 da CF-88 por ofensa aos princípios constitucionais lá elencados e em apreço ao que preceitua a lei Geral do Processo Administrativo Federal (Lei 9784/1999).
Luiz José de França
Advogado OAB-PE 15.399 D e OAB-RN 656 A, 45 anos, pós graduado em Direito Civil e Empresarial pela UFPE(2003), Consultor Juridico da ASPA - Associação dos Distribuidores e Atacadistas do Estado de PE e da APES - Associação dos Supermercados do Estado de PE. Sócio do escritório França Advogados Consultoria Jurídica e Advocacia LTDA, com sede na cidade do Recife, PE e atuação em PE, PB, RN, AL, CE.
Fonte: Thomson Reuters
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