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quarta-feira, 22 de fevereiro de 2012

22/02 Quem assume a responsabilidade?


O Supremo Tribunal Federal rediscutiu tema relevante no âmbito empresarial: a responsabilidade dos sócios e administradores pelo cumprimento das obrigações tributárias.
Toda vez que é praticado um ato que, segundo previsto na legislação, enseja o nascimento da obrigação tributária e o dever da empresa em efetuar o recolhimento de tributo aos cofres públicos, indaga-se quem é o responsável por tal pagamento.
Sem dúvida, o responsável pelo cumprimento da obrigação tributária é a pessoa que praticou o ato. Mas, no caso de inadimplência, pode o fisco cobrá-la do sócio ou do administrador?
O Código Tributário Nacional, em seu art. 124, prevê que na omissão do contribuinte pode a obrigação tributária ser cobrada do administrador, que por ela deve responder solidariamente. Isto quer dizer que na impossibilidade de pagamento por parte do devedor “principal”, responde o administrador.
Ainda, o mesmo diploma legal, em seu art. 135, dispõe que os administradores e sócios somente serão pessoalmente responsáveis quando tiverem agido com excesso de poder ou infração da lei ou do contrato social.
Portanto, quando há o simples inadimplemento pelo fato da empresa não possuir condições financeiras de pagar o tributo, deve o fisco cobrá-lo da empresa e, somente se esta não puder arcar com a obrigação é que poderá cobrar dos administradores que tiverem relação com o fato que gerou a obrigação tributária, ou seja, que naquele momento faziam parte do corpo decisório da empresa.
Nesta hipótese, segundo o Código Tributário Nacional, o administrador responde pelo débito de forma solidária, ou seja, pode o fisco cobrar da pessoa jurídica, do administrador ou de ambos. Contudo, neste ponto, andou mal o Código, pois não nos parece lógico e razoável tratar do mesmo modo o contribuinte e o responsável tributário que tenha agido com absoluta correção na gestão da empresa, e adotado as melhores práticas administrativas possíveis nas circunstâncias de fato, mas que não tenham se consubstanciado no recolhimento do tributo por razões alheias a sua vontade.  Neste caso, entendemos que o responsável somente pode ser cobrado pelo débito depois de esgotados todos os meios de cobrança do contribuinte, respondendo, portanto, subsidiariamente.
Já, se for demonstrado que o administrador ou o sócio agiu com a finalidade de burlar o fisco, pode ocorrer que este responda isoladamente pelo pagamento do débito, excluindo a responsabilidade da pessoa jurídica.
Não obstante, em sua voracidade arrecadatória, busca o fisco satisfazer seus créditos indistintamente, não considerando que deve exaurir primeiramente a cobrança do contribuinte para, em um segundo momento, atribuir a responsabilidade do débito a terceiro e, tampouco, tem se demonstrado atento na forma adotada para cobrança.
Assim, passou a ser comum que um débito objeto de auto de infração lavrado contra a pessoa jurídica somente, desse ensejo a uma ação de execução fiscal direcionada à pessoa jurídica e aos administradores. Ainda, é comum uma ação ajuizada contra a pessoa jurídica ser redirecionada ao administrador.
Os Tribunais Regionais já se manifestaram em diversas ocasiões equiparando o contribuinte e o responsável tributário como devedores a integrarem a mesma relação jurídica tributária e, aceitando que a Administração Tributária escolha, com pleno juízo de discricionariedade, sobre contra quem exigir o pagamento do tributo transformando, com isso, o responsável tributário em devedor.
Mas, o Supremo Tribunal Federal em recente julgamento[i] de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa afirma que somente o terceiro responsável que tenha participado do procedimento administrativo pode figurar no pólo passivo da ação de execução, sob pena de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Completa, ainda, manifestando entendimento de que é necessário que haja decisão administrativa fundamentada sobre a necessidade do terceiro  responder pelo débito, de forma a afastar as presunções e ficções legais.
Sem dúvida, esta decisão deve ser comemorada por imprimir segurança jurídica as relações entre fisco e contribuintes e eventuais responsáveis tributários, posto que  será o precedente a ser utilizado sempre que, de forma abusiva, terceiro seja envolvido em ação de execução fiscal sem a prévia demonstração de sua vinculação à obrigação inadimplida. Ou seja, deverá o fisco, para incluir terceiros nas ações de execução, apresentar motivação idônea, demonstrando ter se utilizado de todos os esforços para identificar as circunstâncias legais que permitirão a extensão da relação jurídica tributária.
Decorre deste entendimento, o fato de que as execuções fiscais não poderão mais ser redirecionadas aos administradores sem que estes tenham integrado o procedimento administrativo, ou, ao menos, tem tido esta oportunidade.
Espera-se que o próximo passo da corte máxima de julgamento seja mais largo se posicionando a favor da responsabilidade subsidiária nos casos em que o administrador age com distinção, afirmando que o terceiro somente pode responder por débito de contribuinte a ele vinculado quando esgotadas todas as formas de cobrança daquele.


por Rodrigo Simonetti Lodi
Advogado responsável pela área tributária do escritório Glézio Rocha Advogados Associados, formado pela Instituição Toledo de Ensino (ITE), Pós Graduado em Direito Civil e Processo Civil pela Instituição Toledo de Ensino, Pós Graduado em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica – PUC, e Especialista em Gestão de Tributos pela Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras FIPECAFI – USP.

Fonte: Valor

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