A declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e a necessidade da reavaliação procedimental da modulação

A modulação consiste em arremate, é o fecho, representa o dispositivo do julgamento que a Suprema Corte realiza no controle de constitucionalidade, não sendo razoável desmembrar esse ato essencial, transferindo-o para outra sessão, como se faz atualmente, e ainda com o gravame de se realizar a modulação sem qualquer parâmetro em relação ao julgamento, como se fosse uma etapa posterior e livre. E caso se considere por demais formal e exagerada tal proposta, sugere-se como alternativa, mesmo afastando o vínculo entre o pedido e o julgamento, e com a permanência desse poder translativo quanto à determinação da eficácia da decisão, que se garanta então o direito de defesa a todos os interessados, possibilitando a sustentação oral por parte dos advogados e a manifestação do Ministério Público, na sessão definidora da modulação. Ou seja, o procedimento corresponderia a suspender a sessão quando do encerramento da decisão acerca da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, e em seguida designar-se-ia outra sessão para o exame específico da modulação, exigindo-se, porém, a publicação em pauta dessa sessão da modulação, a fim de se dar ciência aos interessados. Afinal, se a modulação decorre diretamente da Constituição Federal de 1988, conforme se destacou na ADI 4425, ao qualificar a modulação como sendo um instrumento voltado à acomodação otimizada entre “o princípio da nulidade das leis inconstitucionais e outros valores constitucionais relevantes, notadamente a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima”, impõe-se que se dê a oportunidade de defesa e de sustentação de argumentos, tanto pelos advogados quanto pelo Ministério Público, em relação especificamente à modulação. Afinal, modular é atribuir a eficácia em relação ao próprio conteúdo das cargas de eficácias preponderantes da decisão.

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Mantovanni Colares Cavalcante é Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Mestre pela Universidade Federal do Ceará – UFC/CE. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP. Professor de Direito Processual – UFC/CE. Professor Conferencista do IBET. Juiz de Direito de Vara da Fazenda Pública.

Fonte: IBET