Conforme é possível se depreender com as mudanças realizadas no Texto Constitucional de 1988, ocorridas em razão da competência outorgada ao poder constituinte derivado, a Emenda Constitucional nº 33/01 efetuou alteração significativa na sistemática tributária brasileira, uma vez que passou a limitar de forma taxativa as bases de cálculo tributáveis sobre as quais o legislador infraconstitucional pode instituir contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico.
Entre outras alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 33/01, observou-se com os seus motivos justificadores e com a sua expressão textual a clarividente intenção do legislador constituinte em efetuar uma paradigmática mudança sobre a outorga de competências dadas ao legislador ordinário, que com a sua aprovação, passou a obter expressos limites para a atividade de criação de contribuições sociais e contribuições de intervenção no domínio econômico (01).
Com o recente julgamento do RE nº 559.937 (02), o Supremo Tribunal Federal reconheceu de forma unânime que as competências tributárias para a instituição de contribuições sociais outorgadas ao legislador ordinário estão restringidas às bases de cálculo nele expressamente enunciadas, e com isto, alguns efeitos ainda não esmiuçados pela doutrina e jurisprudência serão inevitáveis no que se refere aos pressupostos normativos que envolverão a discussão da tese sobre a exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e COFINS Importação.
Considerando que aEC nº 33/01 é anterior a EC nº 42/03 (que deu autorização para que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico incidissem também sobre a importação de serviços), ressalta aos olhos que após os efeitos hermenêutico-restritivos do julgamento proferido no RE nº 559.937, a redação do art. 149, § 2º, III, 'a' da Constituição Federal de forma ainda mais intensa passou a apresentar uma incongruência normativa ao dispor que: no caso de importação - seja de mercadorias ou de serviços - a base de cálculo das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico será necessariamente o valor aduaneiro.
Isto porque, como se sabe, nos termos da legislação nacional estão submetidas ao despacho aduaneiro (e assim à quantificação própria do valor aduaneiro) apenas as mercadorias importadas, estando excluídas deste ato homologatório as importações de serviços, eis que por sua própria natureza e aspecto material, não se sujeitam a um despacho de verificação aduaneira.
Não obstante, ocorre que com as variadas alterações normativas ocorridas na sistemática constitucional, e com a prolação de decisão com Repercussão Geral realizada nos autos do RE nº 559.937, o texto constitucional, quando interpretado em sua literalidade passou a permitir como única base tributária apta a sofrer a incidência do PIS e COFINS - Importação a grandeza do valor aduaneiro, nos termos do art. 149, §2º, III, 'a' da CR/88.
Tendo em vista este atual cenário normativo no qual o constituinte derivado se afastou da melhor técnica legislativa, o arcabouço normativo que envolverá a apreciação de demandas sobre a impossibilidade de inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e COFINS Importação devidos nas operações de importação de serviços trará prefacialmente um grande impasse hermenêutico para cada magistrado e advogado que vier a lidar com a tese tributária.
Deste quadro normativo, de acordo com a atual redação da Constituição Federal, três principais hipóteses hermenêuticas poderão acompanhar a discussão sobre qual seria a base de cálculo adstrita a Importação de serviços em relação ao PIS e COFINS Importação, em consonância com o reconhecimento feito pelo STF acerca da taxatividade das bases de cálculo estabelecidas no art. 149, §2º, inc. III, 'a' da CF:
I - Uma, no sentido de que, a base de cálculo sobre a qual incidem estas contribuições será sempre e de qualquer forma o valor aduaneiro, utilizando-se para a composição desta grandeza o sentido técnico empregado pela legislação, à semelhança do que foi decidido nos autos do RE nº 559.937;
II - Outra, no sentido de que embora a Carta Magna autorize a tributação via contribuição social e de intervenção no domínio econômico (art. 149, §2º, II) sobre a importação de serviço, a base de cálculo tributável da operação de importação de serviço deverá ser um valor aduaneiro sui generis, por meio do qual se utilizará o preço do serviço para compô-lo;
III - Outra, no sentido de que embora a Constituição tenha definido de forma expressa que a base de cálculo sobre a qual incide as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, em qualquer operação de importação, seja o valor aduaneiro, para compor esta medida deve-se interpretá-la conjuntamente com a base de cálculo atinente ao valor da operação, também prevista no art. 149, §2º, III, 'a'.
Destarte, (i): independentemente da maneira por meio da qual, hermeneuticamente, se argumente estar alicerçado o amparo constitucional que fundamenta a incidência do PIS e COFINS Importação sobre a importação de serviços, considerando a taxatividade das bases tributáveis por via de contribuição social e;
(ii): independentemente dos argumentos que sejam utilizados para definir os conceitos de valor aduaneiro, valor aduaneiro sui generis ou valor da operação, inquestionável é que os operadores do direito lidarão com um cenário de insegurança jurídica considerável no que diz respeito à tese sobre a inconstitucionalidade de inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e COFINS Importação.
Não apenas devido à complexidade que envolve a matéria, como bem ficou sedimentado outrora nos precedentes julgados relativos à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS Importação, mas, principalmente devido à incongruência sistemática que o texto do art. 149, § 2º, III, 'a' assumiu após a edição da EC nº 33/01, e posteriormente a fixação de diretriz interpretativa dada pelo STF no RE nº 559.937, por meio do que, a base de cálculo unicamente passível de ser adotada na importação de serviços passou a ser aquela relativa ao valor aduaneiro, que pela sua própria natureza, não é compatível com a operação de importação de serviço.
Notas
(01) Cf. PAULSEN, Leandro e VELLOSO, Andrei Pitten. Contribuições: teoria geral, contribuições em espécie. 2ª Edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 108.
(02) Para o inteiro teor: www.stf.jus.br
por Thiago Coelho Sacchetto - Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Pós-Graduado em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa com estágio de pesquisa realizado na Università degli Studi di Roma La Sapienza. Mestrando em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (FDUL). Advogado tributarista.
Fonte: FISCOSOFT
Via Fenacon
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