07/07 O restabelecimento das alíquotas de PIS e COFINS aplicáveis às receitas financeiras pelo Decreto n° 8.426/2015

1.  INTRODUÇÃO

Com a recente edição do Decreto nº 8.426/2015, o Governo Federal reestabeleceu as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não-cumulativo. Assim, a partir de 1º de julho de 2015, as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas submetidas ao regime não-cumulativo, anteriormente beneficiadas com alíquota zero, passam a estar sujeitas à incidência do PIS e da COFINS às alíquotas de 0,65% e 4%, respectivamente.

No presente artigo, pretende-se apresentar breves considerações sobre as dificuldades iniciais que serão enfrentas em virtude da edição do Decreto nº 8.426/2015, especificamente em relação aos seguintes aspectos: o impacto da tributação sobre os investimentos financeiros, a abrangência do conceito de receita financeira, a inclusão da variação cambial na imunidade concedida às receitas de exportação e, por fim, os potenciais efeitos negativos para as operações com finalidade de cobertura (“hedge”).

2.  A JUSTIFICATIVA PARA A DESONERAÇÃO DAS RECEITAS FINANCEIRAS

Sob o ponto de vista de política fiscal, o primeiro aspecto a ser examinado diz respeito à justificativa econômica e ao critério técnico-jurídico para a desoneração das receitas financeiras, mediante a concessão de alíquota zero de PIS e COFINS. De um lado, o fundamento econômico para a alíquota zero atribuída às receitas financeiras consiste na desoneração dos investimentos e no estímulo à formação de poupança, que aumentam o estoque de capital e contribuem para a realização de investimentos em bens de produção, alavancando a capacidade produtiva da pessoa jurídica. De outro lado, o critério técnico-jurídico diz respeito a sua natureza jurídica de resultado de investimento, que não representa materialidade adequada para a cobrança de um imposto sobre o consumo, seja sob a forma de um Value Added Tax (VAT), seja sob a forma de um Turnover Tax (TT). 

É possível antever, sem necessidade de maior investigação, que a opção do Governo Federal de reestabelecer as alíquotas de PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras interferirá diretamente no custo das operações financeiras. Isso porque a taxa de juros cobrada na operação financeira poderá ser maior ou menor a depender da tributação incidente sobre o credor, pois o impacto econômico do tributo será repassado no custo de captação de recursos no mercado. Dessa forma, o impacto imediato do Decreto nº 8.426/2015 será aumento do custo da operação de captação no mercado, bem como o desestímulo à realização de operações financeiras para custear a aquisição de bens e serviços. Por tais razões, pode-se dizer que andou mal o Poder Executivo ao restabelecer as alíquotas de PIS e COFINS justamente em um momento de instabilidade econômica, que deveria ser enfrentando por meio de ajustes nas contas públicas e do combate ao mau uso dos recursos público, sem a realização de mudanças na legislação tributária que interferem negativamente na dinâmica do mercado e afetam o desenvolvimento econômico.

3.  O CONCEITO DE RECEITA FINANCEIRA

Deixando de lado a questão de política fiscal, a segunda dificuldade decorrente da edição do Decreto nº 8.426/2015 envolve a intepretação do conceito de receita financeira, que poderá suscitar inúmeras controvérsias em relação ao seu alcance. O artigo 373 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3000/1999, cuja matriz legal corresponde ao artigo 17 do Decreto-lei nº 1598/1977, relaciona os principais tipos de receitas financeiras e disciplina o tratamento jurídico-tributário a ser seguido para a sua imputação ao lucro operacional da pessoa jurídica. Veja-se:

“Art. 373.  Os juros, o desconto, o lucro na operação de reporte e os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa, ganhos pelo contribuinte, serão incluídos no lucro operacional e, quando derivados de operações ou títulos com vencimento posterior ao encerramento do período de apuração, poderão ser rateados pelos períodos a que competirem”.

Ademais, o artigo 9º da Lei nº 9718/1998 expressamente incluiu, no conceito de receitas financeiras, as “variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual”.

A principal dúvida que emerge dos dispositivos legais citados acima diz respeito ao seu caráter exemplificativo (aberto) ou taxativo (fechado). A redação do artigo 373 do RIR/99 não utiliza as expressões comumente utilizadas pelo legislador em catálogos ou listas exemplificativas (v.g. “dentre outros”, “entre os quais”, “notadamente”, “sem prejuízo de outros”), o que pode levar o intérprete a considerar, pelo menos em uma primeira leitura, que o rol nele contido é exaustivo ou “numerus clausus”. Porém, a despeito da ausência das expressões geralmente utilizadas para evidenciar o caráter aberto do texto legal, é preciso ponderar que a mera técnica de redação não pode ser considerada um critério decisivo. Ao contrário, na maior parte das vezes, fica a cargo do intérprete a tarefa de identificar se o elenco inserido no texto legal é taxativo ou exemplificativo.

Nesta atividade hermenêutica, é preciso ponderar que o legislador, por vezes, ao invés de inserir uma definição plena e exaustiva de determinado conceito jurídico, com base em descrição abstrata dos seus contornos, optar por elencar situações de fatos ou categoriais jurídicas que se enquadram no escopo da definição legal. Isso acontece, principalmente, em razão da dificuldade de fornecer uma definição precisa e analítica para certos termos, que é superada mediante a utilização de exemplos. Ocorre que, ao optar pela utilização de exemplos, o legislador nem sempre tem condições de prever acuradamente todos elementos ou categorias jurídicas que merecem figurar no enunciado normativo, o que justifica a sua interpretação a partir dos parâmetros que podem ser extraídos dos exemplos nele utilizados, sem restringir o seu alcance aos elementos expressamente citados. Por essa razão, as espécies de receitas financeiras elencadas no artigo 373 do RIR/99 podem ser utilizadas como parâmetro para a extração das características típicas das receitas financeiras em geral, sem esgotar o seu universo de possibilidades.

Apenas para ilustrar a afirmação, cite-se o caso do prêmio decorrente de contratos de câmbio de exportação, que corresponde à parcela da remuneração paga ao exportador pelo banco interveniente na operação de venda de câmbio para liquidação futura, o qual foi considerado como receita financeira pela Portaria MF nº 356/1988, segundo a qual: “o prêmio sobre contratos de câmbio de exportações constitui receita financeira para fins de determinação do lucro real”. Observe-se que a referida Portaria é posterior ao artigo 17 do Decreto-lei nº 1598/1977, que serve de matriz legal para o artigo 373 do RIR/99, o que aventa o caráter exemplificativo do texto legal. De modo semelhante, a Administração Tributária, no Ato Declaratório SRF nº 85/1999, asseverou que as reduções de dívidas devem ser reconhecidas como receitas financeiras para fins de tributação, embora já houvesse discussão, na prática tributária, a respeito do enquadramento do perdão de dívida como receita financeira[1] para fins de aplicação da alíquota zero de PIS e COFINS anteriormente prevista no Decreto nº 5164/2004.

As receitas financeiras geralmente têm o objetivo de remunerar o custo do capital no tempo, o risco de inadimplemento, a indisponibilidade dos recursos financeiros pela sua colocação à disposição do devedor, entre outros fatores. Destarte, com o restabelecimento das alíquotas de PIS e COFINS pelo Decreto nº 8.426/2015, é possível que surjam novas discussões a respeito da interpretação do conceito de receita financeira, sobretudo em razão da dinâmica dos mercados financeiros e de capitais.

4.  A VARIAÇÃO CAMBIAL E AS RECEITAS DE EXPORTAÇÃO

Como se sabe, o artigo 30 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 dispõe que as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio, serão consideradas, para efeito de determinação das bases de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, quando da liquidação da correspondente operação, segundo o regime de caixa. Alternativamente, a lei permite que o contribuinte opte pelo reconhecimento das variações cambiais pelo regime de competência.

Neste ponto, a questão que se coloca diz respeito à abrangência da decisão proferida no julgamento do Recurso Extraordinário nº 627.815, sob a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil, no qual o Supremo Tribunal Federal (STF), com o objetivo de conferir máxima efetividade à imunidade outorgada pelo artigo 149, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, afastou a incidência do PIS e da COFINS sobre as variações cambais positivas relativas às receitas decorrentes de exportações.

A dúvida que pode surgir, neste ponto, consiste em saber se a desoneração constitucional também alcança as receitas de variação cambial decorrentes de contratos de pré-pagamento de exportação (“PPE”), no qual a sociedade exportadora capta recursos em moeda estrangeira junto à instituição financeira ou ao próprio importador no exterior, com o objetivo de financiar os custos de produção da mercadoria a ser exportada.

A rigor, considerando que o contrato de PPE pode ser visto como uma operação de antecipação de receitas de exportação, eis que o passivo exigível relativo aos recursos antecipados é amortizado à medida do embarque das mercadorias, com o consequente reconhecimento das receitas de exportação, é possível entender, com base no objetivo reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal de conferir máxima efetividade à desoneração constitucional, que as receitas decorrentes das variações cambiais ativas relativas aos recursos antecipados não estão sujeitas à incidência do PIS e da COFINS.

5.  A VARIAÇÃO CAMBIAL E AS OPERAÇÕES COM FINALIDADE DE COBERTURA

Com relação às operações com finalidade de cobertura (“operações de hedge”), é possível dizer, à primeira vista, que a inclusão dos seus resultados positivos no âmbito das receitas financeiras tributadas pelo PIS e COFINS teve o objetivo de manter a igualdade e a neutralidade no tratamento tributário aplicável aos resultados do item patrimonial protegido e do contrato derivativo utilizado. Isso porque, se não fosse assim, o contribuinte que auferisse variação cambial positiva e perda na operação de hedge seria tributado pelo PIS e COFINS, ao passo que o contribuinte que auferisse variação cambial negativa e ganho na operação de hedge não estaria sujeito ao pagamento de PIS e COFINS.

A despeito da coerência aparentemente buscada pelo Poder Executivo, é preciso destacar que o ganho ou a perda da operação com finalidade de cobertura não será, necessariamente, equivalente à perda ou ao ganho decorrente do impacto do câmbio sobre o item patrimonial protegido, pois isso dependerá, basicamente, das características instrumento financeiro utilizado, da estratégia de proteção empregada, do grau de proteção buscado (integral ou parcial) e até mesmo de diferenças temporais entre as datas de liquidação das operações. Como exemplo, basta imaginar o caso de sociedade exportadora que possui em seu balanço patrimonial ativos e passivos denominados em moeda estrangeira, realizando operações de hedge para proteger a exposição cambial líquida. Vê-se, a partir do exemplo citado, que o resultado final da variação cambial e o resultado final da operação de hedge, para efeito de apuração das bases de cálculo do PIS e da COFINS, não serão necessariamente simétricos, como pode parecer à primeira vista. Vale enfatizar que esse efeito dissonante no resultado poderá ocorrer mesmo que a sociedade exportadora utilize instrumentos derivativos com estrutura simples (“plain vanilla”) e com valor nocional inferior à exposição cambial, tendo em vista que as diferenças ora destacadas não têm relação direta com a contratação de instrumentos derivativos em volume superior às necessidades de proteção (alavancagem), tampouco com a utilização de derivativos exóticos, formatados e customizados através de engenharia financeira. Isso mostra que há diversos fatores que podem influenciar na estruturação das operações de cobertura, cujos impactos para o mercado não foram devidamente sopesados pelo Governo Federal.

Para evitar os problemas que podem surgir em razão dos aspectos mencionados acima e, ao mesmo tempo, manter a neutralidade no tratamento tributário dos resultados positivos e negativos, é evidente que o Governo Federal deveria ter permitido a compensação de eventual variação cambial negativa, bem como o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS em relação às despesas financeiras. Como é notório, a postura do Poder Executivo de olhar apenas para um lado da moeda (as receitas financeiras) evidencia que a única justificativa para a edição do Decreto nº 8.426/2015 repousa na ânsia pelo aumento da arrecadação fiscal, sem qualquer preocupação com seus impactos nocivos para a economia, bem como com a violação dos direitos dos contribuintes.

 6.  A CRITICÁVEL ASSIMETRIA NA LEGISLAÇÃO DO PIS E DA COFINS

A discussão acerca da validade da delegação legislativa contida no artigo 27, parágrafo 2º, da Lei nº 10.865/2004 em face do artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, bem como dos impactos decorrentes de sua eventual inconstitucionalidade (i.e. restabelecimento das alíquotas gerais do PIS e da COFINS ou da alíquota zero até então em vigor) ultrapassa os limites do presente estudo. Entretanto, há de se pontuar que, na interpretação dos limites que circunscrevem o exercício da delegação legislativa, deve-se considerar o seu caráter excepcional dentro do ordenamento jurídico, que se afasta da tripartição dos poderes e da competência do poder legislativo na função típica de inserir normas gerais e abstratas no ordenamento jurídico, sobretudo em matéria tributária.

Os impactos nocivos para o desenvolvimento econômico, a impossibilidade de compensação da variação cambial negativa e a ausência de previsão legal para o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre as despesas financeiras permitem que se questione a inobservância dos limites da delegação legislativa e, até mesmo, a conveniência pública (conjectura que justifica a sua edição) do Decreto nº 8.426/2015, na condição de ato do Poder Executivo. Sob o ponto de vista estritamente jurídico, ainda que se reconheça que a redução ou reestabelecimento das alíquotas de PIS e COFINS sobre as receitas financeiras está submetida ao juízo de conveniência e oportunidade (mérito do ato administrativo), é certo que a Administração Pública, por força dos princípios constitucionais que norteiam a sua atuação, sobretudo na seara tributária, não pode realizar exercer tal faculdade a seu talante, sem levar em consideração as diretrizes constitucionais que norteiam a incidência do PIS e da COFINS, em especial o sistema não-cumulativo de incidência plasmado no texto constitucional e a racionalidade do sistema tributário. A opção do legislador pela introdução do regime não-cumulativo do PIS e da COFINS para determinados segmentos econômicos exige a sua aplicação uniforme e isenta de contradições, sob pena de violação ao princípio da igualdade. É evidente, pois, que o Estado não pode atuar arbitrariamente no exercício da delegação legislativa, ignorando a coerência e a racionalidade do regime não-cumulativo de incidência de tais contribuições[2]. 

Apenas para ilustrar a importância da vinculação entre a tributação e o desconto de crédito, relembre-se que o artigo 84 da Lei nº 10.833/2003, antes da sua revogação pelo artigo 35, inciso IV, da Lei nº 11.051/2004, permitia que a pessoa jurídica não-financeira, sujeita à incidência não-cumulativa, apurasse crédito de COFINS calculado sobre o valor das perdas apuradas nas operações de hedge realizadas em bolsa de valores, de mercadorias e de futuros ou no mercado de balcão. A Lei nº 11.051/2004, ao revogar o artigo 84 da Lei nº 10.833/2003, dispôs expressamente que essa revogação produziria efeito a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao da publicação (i.e. 01.04.2005), justamente a data que entrou em vigor a alíquota zero de PIS e COFINS anteriormente aplicável às receitas financeiras, na vigência do Decreto 5.442/2005. Isso evidencia que, mesmo no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e da COFINS, que é marcado por inúmeras incongruências e irracionalidades, houve a preocupação do legislador com a preservação da simetria entre a tributação das receitas financeiras e o desconto de créditos relativos às despesas financeiras, como é natural em qualquer tributo estruturado sob o regime da não-cumulatividade.

Logo, o Poder Judiciário pode apreciar o juízo de conveniência e oportunidade do Decreto nº 8.426/2015 não apenas em face das razões fáticas ou jurídicas determinantes para a sua edição, mas também à luz do princípio da não-cumulatividade, que requer a preservação de simetria entre a tributação das receitas financeiras e o desconto de créditos de PIS e COFINS sobre as despesas financeiras.

 7.  CONCLUSÕES

Com base nas anotações acima, pode-se concluir que:

- o restabelecimento das alíquotas de PIS e COFINS pelo Decreto nº 8.426/2015 é absolutamente criticável sob o ponto de vista de política fiscal, pois aumenta o custo de capital e desestimula a realização de investimentos;

- as receitas financeiras não representam materialidade adequada para a cobrança de um imposto sobre o consumo, como o PIS e a COFINS;

- para respeitar a coerência e a não-cumulatividade, o Governo Federal deveria ter permitido a compensação de eventual variação cambial negativa, bem como o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS em relação às despesas financeiras;

- o Poder Judiciário pode apreciar o juízo de conveniência e oportunidade do Decreto nº 8.426/2015, tendo em vista que a Administração Pública, por força dos princípios constitucionais que norteiam a sua atuação, sobretudo na seara tributária, não pode realizar exercer tal faculdade a seu talante, sem levar em consideração o princípio da não-cumulatividade, que norteia a incidência do PIS e da COFINS.

[1]Cf. Solução de Consulta nº 17, de 27 de Abril de 2010.

[2] ÁVILA, Humberto. “O postulado do legislador coerente e a não-cumulatividade das contribuições”. Grandes Questões Atuais do Direito Tributário. Coord. Valdir de Oliveira Rocha. São Paulo: Dialética, 2007. pp. 180-181.

por Ramon Tomazela Santos - Mestrando em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela Universidade de São Paulo (USP), Master of Laws (LL.M.) candidate em tributação internacional na Universidade de Viena (Wirtschaftsuniversität Wien - WU), Advogado em São Paulo

Fonte: ABDF

07/07 PIS/COFINS sobre as receitas financeiras no regime não-cumulativo: O problema não é (apenas) o Decreto 8.426/2015

1. INTRODUÇÃO

Em 01/04/2015 foi publicado o Decreto 8.426, que restabelece as alíquotas do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa, com vigência a partir de 01/07/2015. O Decreto 8.426/2015 revoga o Decreto 5.442/05, que previa a aplicação de alíquota zero sobre as receitas financeiras.

O novo decreto, que foi recebido com bastante surpresa e críticas pelo mercado,determina a aplicação dos percentuais de 0,65% (PIS) e 4% (Cofins) sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não-cumulativo das contribuições, que até então não sofriam tributação. A nova incidência abrange tanto os contribuintes que sujeitam a totalidade de suas receitas ao regime não-cumulativo quanto aqueles em que apenas parte das receitas se submete à não-cumulatividade.

A surpresa se deu em função do regime até então vigente, que desonerava as receitas financeiras no regime não-cumulativo das contribuições há mais de 10 (dez) anos. Já as críticas se voltam à inconstitucionalidade do decreto, que não seria o meio legal hábil para restabelecer as alíquotas dos tributos.

Em vista dessa discussão, o presente estudo tem o intuito de promover breves comentários quanto aos problemas e contexto normativo Decreto 8.426/2015. Tendo em vista a limitada extensão do texto, o Autor deixará de abordar todos os aspectos referentes à tributação das receitas financeiras pelo PIS/Cofins, ou mesmo todas as possíveis patologias do aludido Decreto.

2. O DECRETO 8.426/2015 E SEU CONTEXTO

Até o momento de conclusão do presente artigo, muito se tem comentado na imprensa especializada de que o Decreto 8.426/2015 seria inconstitucional, eis que os decretos não são meios hábeis para restabelecer as alíquotas de tributos. Também o fato de vedar o aproveitamento de créditos sobre as despesas financeiras tem sido alvo de críticas, uma vez que as receitas financeiras estão expressamente alocadas no regime não-cumulativo de apuração das contribuições, que supostamente acarreta o aproveitamento de créditos.

De fato, a CF/88 veda que os entes tributantes exijam ou aumentem tributo sem lei que o estabeleça (artigo 150, inciso I da CF/88). Além disso, somente constam permissões de alteração de alíquotas de tributos, pelo Poder Executivo (ou seja, de maneira infralegal),quanto a alguns impostos de competência da União Federal (Imposto de Importação, Imposto de Exportação, Imposto sobre Produtos Industrializados e Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio, Seguro e Títulos ou Valores Mobiliários). Desse modo, quaisquer outras alterações de alíquotas, por meios infralegais, são inconstitucionais, ante o silêncio eloquente da Carta.

Ocorre que, da mesma forma que o Poder Executivo não poderia ter restabelecido as alíquotas do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras no regime não-cumulativo, não poderia tê-las reduzido a zero, por meio dos revogados Decretos 5.164/04 e Decreto 5.442/05 (o decreto 8.426/2015 revogou o último). Isso porque a CF/88 não autoriza qualquer alteração de alíquotas de PIS/Cofins por meio de decretos presidenciais, seja como aumento ou redução, já que é diminuto o rol de impostos em que tal providência é permitida, como visto. Reforça essa tese o parágrafo 6º do artigo 150 da CF/88, ao prever que “qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g”. Embora esse dispositivo não trate expressamente da redução da alíquota a zero, tal expediente nada mais é do que uma forma de isenção, como entende abalizada doutrina[1]. Assim, o artigo 150, § 6º da CF/88 reforça o argumento de que as possibilidades de alteração de alíquotas de tributos via decreto, de modo a exonerar o contribuinte de seu recolhimento, ou ainda aumentar a carga tributária anteriormente prevista, são apenas aquelas expressamente apontadas na própria CF/88, com exclusão de todas as outras.

Por outro lado, o núcleo desse problema não são os Decretos 5.164/04, 5.442/05 e 8.426/2015, mas o dispositivo legal que lhes dá suporte, qual seja, o artigo 27, § 2º da Lei 10.865/2004, vazado nos seguintes termos:

Art. 27. (...)

(...)

§ 2o O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8o desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar.

O texto é claro: ao Poder Executivo foi transmitida a competência para reduzir e restabelecer as alíquotas das contribuições sobre as receitas financeiras, apartando o tratamento a ser dado a tais receitas daquele atribuído às demais receitas auferidas pelos contribuintes. Como não existe qualquer autorização da CF/88 que permita o aumento ou redução das alíquotas de PIS/Cofins pelo Poder Executivo, a inconstitucionalidade está no dispositivo legal citado, ainda que essa inconstitucionalidade também macule os decretos dele decorrentes.

A primeira conclusão a que se chega, portanto, é a de que as receitas financeiras foram indevidamente excluídas do âmbito de incidência do PIS e da Cofins pelos Decretos 5.164/04 e 5.442/05, pois tais decretos têm fundamento em dispositivo legal flagrantemente inconstitucional. Logo, tais receitas, em princípio, deveriam ter sido tributadas nesse período.

Entretanto, da afirmativa acima não é possível concluir que os contribuintes deverão recolher os montantes a título de PIS e Cofins sobre as receitas financeiras que deixaram de recolher nos últimos 5 (cinco) anos, aplicando sobre tais valores as alíquotas ordinárias das contribuições (1,65% para PIS e 7,6% para a Cofins).

Isso porque a própria incidência das contribuições sobre tais receitas é de discutível constitucionalidade, não pela materialidade em si eleita pela legislação, pois as receitas financeiras se amoldam ao delineamento constitucional do PIS/Cofins de incidência sobre a receita dos contribuintes (o que abre margem à incidência sobre a totalidade das receitas), mas por uma questão de isonomia e não-discriminação.

Com efeito, os princípios da isonomia, previsto no artigo 5º, caput da CF/88, e da não-discriminação tributária, seu corolário previsto no artigo 150, caput e inciso II da CF/88[2], vedam que a legislação dê tratamento distinto a dois contribuintes que se encontrem em situação equivalente. Conforme a lição de RICARDO LOBO TORRES[3], “as discriminações fiscais são desigualdades infundadas que prejudicam a liberdade do contribuinte. Qualquer discrimine desarrazoado, que signifique excluir alguém da regra tributária geral ou de um privilégio não-odioso, constituirá ofensa aos seus direitos humanos, posto que desrespeitará a igualdade assegurada no art. 5º da CF” (grifos originais).

No caso em análise, a situação atentatória à isonomia e à não-discriminação é resultante das Leis 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03, que dão tratamentos distintos às receitas financeiras dependendo do regime de apuração do contribuinte: (1) receita não tributável no caso do regime cumulativo (Lei 9.718/98), eis que não operacional (não integra a receita bruta), e (2) receita tributável no caso do regime não-cumulativo (Leis 10.637/02 e 10.833/03), pois, embora as receitas financeiras sejam não operacionais, esse regime abrange a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, não apenas as operacionais.

A questão, aqui, como dito, não é de incompatibilidade com as materialidades previstas na CF/88, pois a Carta, ao atribuir competência tributária à União Federal para a instituição de contribuições sociais (artigo 195), expressamente prevê a possibilidade de tributação da receita ou faturamento. Nesse prisma, o entendimento é o de que se poderia tributar tanto a totalidade das receitas do contribuinte, conforme o regime não-cumulativo (“receita”), ou apenas o faturamento ou receita bruta (operacional), atualmente objeto do regime cumulativo. Contudo, se a competência tributária abrange as duas possibilidades, ao exercer tal competência é defeso ao legislador infraconstitucional estabelecer materialidades distintas, para distintos grupos de contribuintes, de acordo com o regime de apuração de cada um, como se se tratassem o PIS/Cofins cumulativos e não-cumulativos de tributos distintos. Não se trata de meras variações na formação da base de cálculo, que fique bem claro, mas de adoção de  materialidades distintas entre os regimes[4], o que entendo ser vedado pela CF/88. Se até 30 de junho p.f. essa circunstância terá sido praticamente irrelevante no tocante às receitas financeiras no regime não-cumulativo, pois as duas situações se equivaliam (não incidência no cumulativo e alíquota zero no não-cumulativo), a partir de 1º julho essa discriminação indevida se tornará evidente e, com ela, também se evidenciará a própria inconstitucionalidade da distinção entre os regimes. Ainda que cumulatividade e não-cumulatividade ensejem tratamentos legais distintos em uma série de nuances dos tributos em análise (diferentes alíquotas, possibilidade de aproveitamento de créditos, obrigações acessórias), fato é que uma receita financeira (não operacional) para um sujeito no regime cumulativo é exatamente a mesma para um sujeito no regime não-cumulativo, não havendo motivo justificável para que essas situações sejam tratadas distintamente, pois ambos os contribuintes estão na mesma situação quanto a tais receitas e deveriam receber tratamento uniforme da legislação (tributação ou não tributação para todos).

Logo, a fragilidade da legislação nesse ponto é ainda maior que a fragilidade do artigo 27, § 2º da Lei 10.865/04, o que enfraquece a possibilidade de cobrança retroativa das contribuições sobre as receitas financeiras no regime não-cumulativo

Além disso, não seria acertada eventual tentativa da Receita Federal do Brasil de tentar cobrar as contribuições que deixaram de ser recolhidas nos últimos 5 (cinco) anos porque, além do quanto dito acima, os contribuintes se valeram de uma posição oficial do Governo Federal quanto à intributabilidade dessas receitas, manifestada pelos Decretos 5.164/04 e 5.442/05. Desse modo, os contribuintes estão protegidos pela confiança legítima que depositaram nessa legislação, sendo defeso ao Fisco valer-se de sua torpeza para cobrar algo de questionável legitimidade.

Outro ponto relevante é que o fundamento legal do referido decreto (artigo 27, § 2º da Lei 10.865/04) segue válido e vigente (assim como o próprio Decreto 8.426/2015 a partir de 01/07/2015), ao menos até que outra norma (legislativa ou decisão em ADIn) declare a sua invalidade.

Por tudo isso, ainda que a União Federal não pudesse ter reduzido a zero as alíquotas do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras e o tenha feito ao arrepio da Constituição Federal, a situação concreta acarretada por essa redução corrigia uma distorção presente na própria legislação, que indevidamente aponta materialidades e bases de cálculo distintas para os regimes cumulativo e não-cumultivo, em flagrante ofensa à isonomia e à não-discriminação.

3. CONCLUSÃO

A inconstitucionalidade atribuída ao Decreto 8.426/2015 decorre da própria inconstitucionalidade do artigo 27, § 2º da Lei 10.865/04, que não poderia ter delegado ao Poder Executivo a competência para reduzir e restabelecer as alíquotas do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras no regime não-cumulativo. Essa assertiva pode parecer oportunista nesse momento, uma vez que os contribuintes não vêm recolhendo as contribuições sobre tais receitas desde o advento do Decreto 5.164/04 (que antecedeu o Decreto 5.442/05), cuja constitucionalidade também é maculada ante o vício de seu fundamento legal. Por outro lado, a própria criação de materialidades e bases distintas para os regimes cumulativo e não-cumulativo (receita bruta e totalidade das receitas, respectivamente), conforme as Leis 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03, põe em dúvida se o PIS e a Cofins deveriam ter sido recolhidos sobre as receitas financeiras no regime não-cumulativo durante esse período, pois a adoção dessas bases distintas também afronta a Constituição Federal. No fim das contas, na ponderação entre as distintas impropriedades da legislação (parcial e geral), parece que o mais justo seja a manutenção da exoneração verificada nos últimos anos, que de certa forma corrigia uma discriminação indevida entre contribuintes sujeitos aos regimes cumulativo e não-cumulativo.

Com relação às operações que ocorram a partir de 01/07/2015, entendo que a aplicação do Decreto 8.426/2015 perpetuará uma situação pretérita inconstitucional, eis que ele traduz a aplicação do artigo 27, § 2º da Lei 10.865/2004, que não encontra qualquer guarida na CF/88. Desse modo, eventual afastamento de sua aplicação, pelo Poder Judiciário, terá o reflexo de não apenas corrigir a inconstitucionalidade citada, mas também a própria inconstitucionalidade das diferentes materialidades e bases de cálculo verificadas entre os regimes cumulativo e não-cumulativo.

Por fim, nada impede que as receitas financeiras sejam tributadas pelo PIS/Cofins, desde que essa incidência alcance todos os contribuintes, por uma questão de isonomia e não-discriminação. Para tanto, a legislação ordinária deverá ser alterada, de modo a acomodar essa incidência para os dois regimes aplicáveis às contribuições.

[1]Nesse sentido: CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 24ª edição. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 97; CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 17ª edição. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 495; MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 30ª edição. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 236.

[2] “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos”

[3]Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributário – Volume III – Os Direitos Humanos e a Tributação: Imunidades e Isonomia. 2ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 399.

[4] Nesse ponto referencio a precisa lição de PAULO DE BARROS CARVALHO, para quem a base de cálculo apresenta três funções, quais sejam: (1) função mensuradora, de medir as proporções econômicas do fato gerador; (2) função objetiva, destinada a compor a específica determinação da dívida (em conjunto com a alíquota); e (3) função comparativa, de afirmar, confirmar ou infirmar o critério material da hipótese tributária (in Curso de Direito Tributário. 17ª edição. São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 322-329). Desse modo, a adoção da totalidade das receitas, no regime não-cumulativo, aponta que auferir a totalidade de receitas é a materialidade do PIS/Cofins nesse regime. De outra banda, o faturamento enquanto base de cálculo no regime cumulativo confirma a materialidade correspondente, o que realça a disparidade material dos regimes.

por Maurício Barros - Doutor em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela USP, Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP, Especialista em Direito Tributário pelo IBET/SP, Advogado formado pela PUC/SP, Professor Convidado dos Cursos de Pós-Graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie, Professor Convidado dos Cursos de,Pós-Graduação da Fundação Getúlio Vargas em São Paulo (FGV-SP), Juiz Contribuinte do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo, Membro Efetivo da Comissão do Contencioso Administrativo Tributário da OAB/SP, Diretor da Consultoria Tributária de Gaia Silva Gaede& Associados em São Paulo

Fonte: ABDF

07/07 Empresa é condenada por admitir e dispensar empregado no mesmo dia

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve o valor da indenização a ser paga pela RH C.T.T. a um auxiliar de enfermagem que foi dispensado no primeiro dia de emprego. Ele pediu aumento do valor fixado alegando que foi vítima de discriminação racial, mas para o relator do recurso, ministro Walmir Oliveira da Costa, nada sobre esta questão foi comprovado nas instâncias anteriores.

Após passar por todo processo seletivo e ter a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) assinada para prestar serviços por 90 dias para a B. S/A Paineis e Serrados, o trabalhador alegou que ao chegar para cumprir a jornada foi dispensado, sem justificativa plausível. Ao pedir indenização, disse que ter anotado na carteira a data de admissão e demissão no mesmo dia ensejaria em outros contratantes uma incerteza sobre sua competência.

Em defesa, a RH disse que após o tramite da contratação, a empresa tomadora de serviços informou que a vaga havia sido cancelada e sustentou que não houve ilegalidades na dispensa, uma vez que o contrato temporário pode durar de um dia até três meses. Em depoimento, representantes da B. alegaram que a vaga não foi extinta e sim preenchida por outra profissional.

Redução

Ao analisar o caso, o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) entendeu que a admissão e a dispensa na mesma data pode motivar discriminação e desconfiança no meio profissional. Entretanto, reduziu a indenização arbitrada em sentença de R$ 10 para R$ 2 mil.

Ao recorrer da decisão ao TST, o trabalhador pediu que a sentença fosse restaurada alegando ter sido vítima de discriminação racial. Mas para o relator, ministro Walmir Oliveira da Costa, o regional limitou-se a reconhecer a existência de discriminação no âmbito de atuação profissional e não sobre discriminação racional. "Sem perder de vista, ainda, que o autor já obteve novo emprego," disse ao não conhecer do recurso.

A decisão foi unânime.

(Taciana Giesel/RR- Foto: Aldo Dias)

Processo: RR 30-05.2012.5.09.0013

Fonte: TST

07/07 Estado não pode cobrar taxa de telefônicas que usam rodovia para passagem de cabos

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou inconstitucional a taxa de licenciamento para uso ou ocupação da faixa de domínio das rodovias em Minas Gerais, cobrada de empresa de telefonia que instalou cabos subterrâneos nesse espaço. Faixa de domínio é a área compreendida pelas pistas da rodovia e por suas margens.

Foram declarados inconstitucionais os artigos 120-A e 120-C da Lei Estadual 6.763/75, com redação dada pela Lei 14.938/03. O primeiro dispositivo instituiu a taxa e o segundo fixou sua fórmula de cálculo.

O tributo havia sido julgado constitucional pela Justiça mineira, que entendeu que ele não remunera a ocupação da faixa de domínio, mas sim o poder de polícia decorrente da fiscalização exercida pelo DER/MG sobre a ocupação do solo.

O ministro Benedito Gonçalves, relator do caso, afirmou que o poder de polícia referido na definição do fato gerador da taxa não existe e não pode legitimar a cobrança. Segundo ele, o poder de fiscalização de atividades relacionadas à prestação do serviço público de telecomunicações não é de competência estadual, mas da Anatel, agência federal que regula o setor.

O preço cobrado, de R$ 4 mil por quilômetro ocupado, foi considerado aleatório e elevadíssimo pelo relator. “Foge, em absoluto, do próprio conceito de taxa, haja vista que o valor estipulado não possui correlação com o custo da atividade estatal correspondente”, analisou o ministro.

No julgamento, realizado no último dia 17, Gonçalves destacou que o STJ e o Supremo Tribunal Federal já decidiram que essa taxa foi instituída para cobrar pelo uso da faixa de domínio e que não é possível exigir tal remuneração de concessionária de serviço público. 

Fonte: STJ

07/07 Dispositivos do Código Tributário Municipal de Morro Agudo (SP) é objetivo de ADPF

O procurador-geral da Republica, Rodrigo Janot, ajuizou a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 351 pedindo que o Supremo Tribunal Federal (STF) declare a não recepção, pela Constituição de 1988, de dispositivos do Código Tributário Municipal de Morro Agudo (SP) que autorizam o Poder Executivo a estabelecer alíquotas e bases de cálculos de diversas taxas e a instituir taxa de limpeza de logradouros públicos. Segundo Janot, tais dispositivos contrariam o princípio da legalidade tributária, previsto no artigo 150, inciso I e paragrafo 6º, da Constituição Federal.

Os artigos 154, 161, 167, 170, 172, 182, 188, 192, 197, 199 e 201 (caput) do Código Tributário Municipal (Lei 985/1984) autorizaram o Poder Executivo a fixar as alíquotas e as bases de cálculo das Taxas de Funcionamento de Estabelecimentos Comerciais e de Prestação de Serviços em Horários Especiais, de Licença para o Exercício do Comércio Eventual ou Ambulante, de Licença para Execução de Obras Particulares, de Licença para Execução de Arruamentos e Loteamentos de Terrenos Particulares, de Licença para Tráfego de Veículos, de Licença para Publicidade, de Expediente, de Licença para Ocupação do Solo nas Vias e Logradouros Públicos, de Serviços Urbanos e de Limpeza Pública. Segundo o procurador, ao estabelecer como fato gerador da Taxa de Limpeza Pública a utilização efetiva ou potencial das atividades de varrição, lavagem e capinação em vias e logradouros públicos (serviços inespecíficos, indivisíveis, não mensuráveis e insuscetíveis de serem referidos a determinado contribuinte), a lei municipal acabou por ofender o artigo 145, inciso II, da Constituição Federal.

Na ação, Janot argumenta que o princípio da legalidade tributária, estabelecido na Constituição e no Código Tributário Nacional, constitui importante limitação do poder de tributar, e as hipóteses de atenuação deste princípio, por constituir garantia fundamental do contribuinte contra os interesses fiscais do Estado, são limitadas e também previstas na Constituição. “Do contrário, caso se admitisse ao legislador ordinário o estabelecimento de novas possibilidades de mitigação à legalidade tributária, permitir-se-ia que a legislação infraconstitucional restringisse direitos estabelecidos na Carta Magna sem respaldo desta, o que, à luz dos princípios da supremacia constitucional e da máxima efetividade dos direitos fundamentais, é inviável”, concluiu Janot.

O relator da ADPF 351 é o ministro Celso de Mello.

VP/CR

Processos relacionados ADPF 351

Fonte: STF

07/07 Carf traz insegurança sobre tributação de créditos presumidos de ICMS

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais vem apreciando recursos que tratam da incidência ou não de IRPJ e CSLL sobre créditos presumidos de ICMS, os quais possuem natureza de subvenções outorgadas pelos Estados membros aos seus contribuintes. A grande discussão em torno da matéria é acerca da natureza dessas subvenções outorgadas mediante créditos presumidos: se subvenções para investimento ou para custeio.

Os artigos 392 e 443 do Regulamento do Imposto de Renda são bastante claros ao definir que as subvenções para custeio (art. 392) serão computadas na determinação do lucro operacional e as subvenções para investimento (art. 443), inclusive aquelas concedidas mediante isenção ou redução de impostos, não serão computadas na determinação do lucro real.

Claramente a questão não se exaure tão facilmente e é justamente na classificação desses benefícios e pelo cumprimento de requisitos por ambas as partes (Poder Público outorgante e contribuintes outorgados) que se instaura a celeuma e passam a ser proferidas variadas decisões por aquele respeitado Conselho.

Atualmente temos decisões sendo proferidas em dois sentidos, sendo um de qualificação da subvenção como investimento, de modo mais rígido, exigindo determinados requisitos de ambas as partes envolvidas, e outro de natureza mais branda, condicionando a classificação como subvenção para investimento a partir somente do conteúdo da lei emanada pelo Estado que concede o crédito.

Nas decisões de entendimento mais restritivo, algumas turmas do Carf vêm entendendo que, para que a concessão de crédito presumido seja caracterizada como subvenção para investimento, é necessário que a lei concedente expressamente mencione o caráter daquela subvenção, ou seja, que esta seja destinada a investimentos, de preferência especificando-os, como para compra de máquinas e equipamentos, aumento ou renovação de frotas, instalação, ampliação ou modernização de plantas industriais, investimento em desenvolvimento e pesquisas, dentre outros.

Além desse direcionamento expresso da lei, exige-se ainda, cumulativamente, que o contribuinte de fato destine o montante do crédito presumido apurado para investimentos dessa natureza como também, detalhadamente, faça prova (contábil e documental) dessa destinação. Neste sentido citamos os acórdãos 1202-000.921, 1101-001.228, 1302-001.497.

Já nas decisões que afastam a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os créditos presumidos de ICMS sob um fundamento menos restritivo, direciona-se a análise somente à lei concessora do benefício, expressando ser desnecessária a averiguação de cumprimento de requisitos ou aplicação dos recursos pelos contribuintes beneficiários.

Nesse entendimento, os julgados decidiram que a análise da natureza do benefício, se para custeio ou investimento, fica restrita ao que dispõe a lei, bastando que esta expressamente mencione o seu objetivo, estipule os investimentos a serem realizados, demonstrando claramente o seu propósito de subvencionar a realização de investimentos naquele Estado.

Nesses julgados, as turmas do Carf expressamente afastaram a necessidade da vinculação dos recursos recebidos a investimentos realizados pelos contribuintes, posto que dispensaram qualquer produção de provas ou análise do tratamento impingido pelo contribuinte. Quando muito, ativeram-se somente ao tratamento contábil do crédito presumido. Posicionamento representado pelos acórdãos 1101-00.661 e 1202-001.175.

Assim, demonstra-se a clara divergência de interpretação hoje existente no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, a qual gera, indubitavelmente, grande insegurança jurídica aos contribuintes que hoje se beneficiam de créditos presumidos de ICMS e precisam definir se sujeitam ou não estes valores à incidência do IRPJ e da CSLL.

Afinal, devem analisar detidamente a lei concessora do benefício e dela extrair um conceito, caso este não esteja claramente exposto, se para mero custeio ou investimento, bem como definir se devem necessariamente aplicar estes recursos em investimentos variados, produzindo provas materiais de cada um desses passos e da vinculação dos benefícios concedidos com os investimentos realizados.

por Carlos Alexandre Tortato é advogado, pós-graduado em Direito Tributário pela Fundação Getulio Vargas – Escola de Direito de São Paulo, especialista pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributário e professor de Direito Tributário em cursos de pós-graduação.

Fonte: Conjur

07/07 Destaques DOU - 07/07/2015

MEDIDA PROVISÓRIA N° 680, DE 6 DE JULHO DE 2015

Institui o Programa de Proteção ao Emprego e dá outras providências.

DECRETO N° 8.479, DE 6 DE JULHO DE 2015

Regulamenta o disposto na Medida Provisória nº 680, de 6 de julho de 2015, que institui o Programa de Proteção ao Emprego.

LEI N° 13.142, DE 6 DE JULHO DE 2015

Altera os arts. 121 e 129 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e o art. 1º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990 (Lei de Crimes Hediondos).

LEI N° 13.144, DE 6 DE JULHO DE 2015

Altera o inciso III do art. 3o da Lei no 8.009, de 29 de março de 1990, que disciplina o instituto do bem de família, para assegurar proteção ao patrimônio do novo cônjuge ou companheiro do devedor de pensão alimentícia

LEI N° 13.146, DE 6 DE JULHO DE 2015

Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência).

DECRETO LEGISLATIVO N° 148, DE 2015 (*)

Aprova o texto da Convenção sobre a Eliminação da Exigência de Legalização de Documentos Públicos Estrangeiros, celebrada na Haia, em 5 de outubro de 1961.

COMUNICADO N° 28.110, DE 3 DE JULHO DE 2015

Divulga a Taxa Básica Financeira-TBF, o Redutor-R e a Taxa Referencial-TR relativos ao dia 02 de julho de 2015.

EDITAL N° 7/2015 

A Caixa Econômica Federal torna público que, em conformidade com a Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, com redação dada pela Lei nº 9.964, de 10/04/2000 e com a Lei Complementar nº 110, de 29/06/2001, foi baixado Edital Eletrônico do FGTS, com validade para o período de 10/07/2015 a 09/08/2015.

06/07 Utilização de incentivos fiscais como forma de planejamento tributário e implicações no crédito fiscal

(…) Para chegar a conclusões fundamentadas e consistentes, discorreremos, inicialmente, como a competência tributária e suas limitações, considerando, nesse contexto, os princípios da Federação e da autonomia dos municípios. Na sequência, procuraremos demonstrar as hipóteses em que a utilização de incentivos fiscais pode assumir a forma de planejamento tributário, assim como o modo pelo qual tal incentivo é concretizado. Examinados esses temas, assim como a não-­cumulatividade constitucionalmente assegurada, passaremos às conclusões sobre o direito do contribuinte aos créditos de ICMS oriundos de operações beneficiadas por incentivos fiscais concedidos sem observância à Lei Complementar nº 24/75.

Artigo completo: Clique aqui

por Fabiana Del Padre Tomé é Mestre e Doutora em Direito Tributário pela PUC/SP. Professora nos Cursos de Mestrado e de Especialização da PUC/SP. Professora dos Cursos de Especialização em Direito Tributário do IBET. Advogada.

Fonte: IBET

06/07 Justiça oscila sobre manutenção de adicional do FGTS

O prêmio Nobel de Economia Milton de Friedman escreveu certa vez que “nada é tão permanente quanto um programa temporário do governo”. A lógica parece estar em voga no Brasil. Uma contribuição adicional para o FGTS criada em 2001 deveria ter acabado em 2007, mas hoje, oito anos depois, não só continua a existir como cria dúvidas entre magistrados.

O Judiciário está dividido entre a manutenção do tributo,  previsto inicialmente como temporário, e sua extinção.

A Justiça Federal de São Paulo dispensou uma empresa do grupo Cielo do recolhimento da multa adicional de 10% sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), devida pelo empregador em demissões sem justa causa. Na sentença publicada esta semana (leia a íntegra abaixo), a juíza Tatiana Pattaro Pereira, da 14ª Vara Civil de São Paulo, concordou com a tese de que a finalidade da contribuição, que rende anualmente R$ 3 bilhões ao governo, acabou.

“Como as contribuições têm como característica peculiar a vinculação a uma finalidade prevista, atendidos os objetivos fixados pela norma, nada há que justifique a continuidade da cobrança dessas contribuições”, afirma, na decisão.

Com fundamentação idêntica, a juíza substituta Liviane Kelly Soares Vasconcelos, da 9ª Vara Civil da capital federal, também dispensou empresas de rádio e televisão do recolhimento do adicional e determinou que a União devolva os valores recebidos indevidamente nos últimos cinco anos. Na sentença, proferida em abril, ela reconheceu a institucionalidade superveniente da contribuição pelo atendimento da finalidade para a qual foi criada.

Destinação

Instituída pela Lei Complementar 110, de 2001, a multa visava cobrir um déficit de R$ 40 bilhões no FGTS, gerado com o pagamento de expurgos inflacionários dos Planos Verão e Collor I.

Advogados têm apresentado as demonstrações financeiras do FGTS em processos para demonstrar que o fundo é superavitário. Segundo eles, o governo firmou acordos com os trabalhadores para pagamento dos expurgos. A última parcela foi paga em janeiro daquele ano. Quem não aceitou a negociação, ajuizou ações que ainda tramitam no Judiciário.

“Fato é que o patrimônio do fundo já é suficiente para arcar com a provisão”, disse ao JOTA o advogado Ricardo Martins Rodrigues, sócio do escritório Tudisco & Rodrigues Advogados.

As empresas correram ao Judiciário em 2013, depois que a presidente Dilma Rousseff vetou o Projeto de Lei Complementar 200, de 2012, que previa prazo para a extinção do adicional. O Executivo justificou, na época, que o fim da contribuição impactaria fortemente o programa habitacional Minha Casa Minha Vida, financiado, segundo o próprio governo, com mais da metade da arrecadação da multa do FGTS.

Na decisão mais recente, a juíza Tatiana Pattaro Pereira considerou que a finalidade da multa era temporária e foi cumprida em 2007, quando a última parcela dos expurgos foi paga. Para fundamentar a decisão, a magistrada utiliza o próprio veto da presidente Dilma Rousseff.

“Fica evidente que a própria Administração Pública admite o desvio de finalidade da contribuição em questão. O tributo não foi criado para fazer frente às políticas sociais ou ações estratégicas do Governo, mas, sim, para viabilizar o pagamento de perdas inflacionárias nas contas individuais do Fundo”, afirma, na sentença.

Questão de direito

O advogado Raphael Longo, que defende a empresa autora da ação, chama atenção para o fato de a magistrada ter considerado a discussão sobre o fim do adicional como questão de direito, dispensando a produção de provas que comprovassem que o FGTS não é mais deficitário.

“Desse modo, seria possível entrar com mandado de segurança”, afirma o advogado do escritório Vaz, Barreto, Shingaki & Oioli Advogados.

Longo pondera, porém, que o caminho mais seguro ainda é a ação ordinária porque a contribuição, por ser centralizada e operada pela Caixa Econômica Federal, não seria passível de compensação, restando ao contribuinte o pedido de restituição dos valores pagos indevidamente.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional informou que não foi intimada da sentença, razão pela qual não deve se manifestar nesse momento.

Nos tribunais

Dois anos depois de a tese ter ganhado força no Judiciário, a primeira e segunda instâncias ainda oscilam sobre o assunto. Os poucos tribunais que analisaram o assunto têm sido avessos à extinção da multa, dizem advogados.

“O Judiciário ainda não enfrentou o cerne da questão que é saber qual a real finalidade do adicional”, afirma Rodrigues.

Interpretando o parágrafo 1º do art. 3º da Lei Complementar 110, a União tem alegado que a contribuição tem por finalidade destinar novos recursos para o FGTS, “sendo irrelevante a origem da obrigação, desde que adstrita ou vinculada ao fundo”.

Em março, por exemplo, a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região negou o pedido da Embraer para que o governo deixe de exigir o tributo e devolva o montante recolhido nos últimos cinco anos.

Leia a íntegra da decisão

Para os desembargadores, o adicional só poderia ser revogado por meio de lei e a Lei Complementar 110 não fixou prazo de vigência do tributo.

“Não se trata de um preceito temporário, a viger de modo limitado no tempo, descabendo investigar se a finalidade pretendida foi ou não alcançada. Ocorrido o fato gerador, enquanto a lei estiver em vigor, será devido o tributo”, afirmou, no acórdão, o relator do caso, desembargador Néviton Guedes.

Tributaristas afirmam que, a prevalecer essa lógica, a União poderia instituir uma espécie de imposto extraordinário para financiar uma guerra, como autoriza o inciso II do artigo 154 da Constituição, e continuar recolhendo o tributo em tempos de paz.

Ainda no caso da Embraer, os desembargadores entenderam que não caberia ao TRF dispensar a exigência uma vez que o Supremo Tribunal Federal já julgou constitucional o adicional da multa. “Se o egrégio STF entendeu que não havia inconstitucionalidade que ensejasse a suspensão da eficácia do arts. 1º e 2º da LC 110/01, essa orientação é que deve ser seguida”, afirmou o desembargador Néviton Guedes.

A constitucionalidade das multas foi declarada pelo Supremo na ADIs 2556 e 2568 em 2012, onze anos depois de as ações terem sido ajuizadas. A tese sobre a perda de finalidade do tributo só foi levantada pouco antes do julgamento. Na ocasião, o ministro relator Joaquim Barbosa negou analisar a alegação sem causar, nas palavras dele, “prejuízo de novo exame pelas vias oportunas”.

Após o veto da presidente Dilma Rousseff em 2013, cinco confederações empresariais ajuizaram no STF ações diretas de inconstitucionalidade (Adins 5050, 5051, 5053), que estão sem movimentação processual há quase um ano.

Ao analisar os pedidos de liminar, o ministro Roberto Barroso, relator das ações, afirmou que as alterações do contexto ensejariam nova análise da constitucionalidade pela Corte.

“Considero possível que o próprio Supremo Tribunal Federal volte a analisar a constitucionalidade de lei declarada constitucional em determinado momento, não sendo razoável que o ato seja blindado, de forma permanente e incondicionada, contra eventuais novas impugnações”.

Diante da posição dos tribunais e da particularidade da discussão, tributaristas dão como certo que o assunto só será pacificado pelo Supremo. Mas têm ponderado com os clientes sobre o risco de eventual modulação da decisão da Corte.

“O importante agora é preservar o direito a repetição de indébito”, afirma o advogado Ricardo Martins Rodrigues.

Em 2013, para evitar a derrubada do veto no Congresso, a presidente Dilma apresentou o Projeto de Lei 328 que prevê a destinação dos recursos ao programa habitacional Minha Casa, Minha Vida. Em março de 2014, o governo pediu a retirada de urgência da proposta, pois passaria a trancar a pauta da Câmara naquele momento. O projeto atualmente aguarda parecer do deputado Ricardo Barros (PP/PR), na Comissão de Finanças e Tributação da Câmara.

Leia a íntegra da decisão da 14ª Vara Civil de São Paulo:

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I – CAPITAL SP

SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SAO PAULO

14ª VARA CÍVEL

0011685-27.2014.403.6100 – SERVINET SERVICOS LTDA X UNIAO FEDERAL SENTENÇA TIPO A

Trata-se de ação pelo rito ordinário, com pedido de antecipação de tutela, ajuizada por SERVINET SERVIÇOS LTDA. em face UNIÃO FEDERAL, objetivando o afastamento da cobrança da contribuição social prevista no art. 1º da Lei Complementar 110/2001, à alíquota de 10% (dez por cento) incidente sobre o montante dos depósitos ao FGTS, devida na hipótese de demissão sem justa causa. Em síntese, a parte-impetrante aduz que a Lei Complementar 110/2001, instituiu a referida contribuição social visando o custeio das despesas da União com a reposição da correção monetária dos saldos das contas do FGTS derivadas dos denominados expurgos inflacionários. Todavia, assevera que o produto da arrecadação do tributo instituído pelo art. 1º vem sendo empregado em destinação completamente diversa, ante o exaurimento da destinação para o qual foi instituída essa exação. Às fls. 174/177, foi proferida decisão indeferindo o pedido de antecipação de tutela. Às fls. 181/213, a autora noticia a interposição de agravo de instrumento em face da decisão de fls. 174/177, sob nº 0020740-66.2014.403.0000. Citada, a União contestou às fls. 215/236, aduzindo preliminares e combatendo o mérito. Inicialmente distribuídos à 16ª Vara Cível Federal, às fls. 238 os autos foram redistribuídos a esta 14ª Vara Cível Federal, nos termos do Provimento nº 424, de 3 de setembro de 2014 do Conselho da Justiça Federal da Terceira Região. Réplica às fls. 244/257. Instadas a se manifestarem sobre a produção de provas, ambas as partes requereram o julgamento antecipado da lide (fls. 241/243 e 260). Relatei o necessário. Fundamento e decido. Conheço do processo em seu estado, para julgar antecipadamente a lide, nos termos do art. 330, I, do Código de Processo Civil, diante da desnecessidade de produção de outras provas, restando apenas questão de direito. Com relação à preliminar aventada pela União, de ausência de documentos essenciais à propositura da ação, esta não deve ser acolhida. Nos termos do voto do Ministro Humberto Martins, proferido no REsp 1.111.003/PR, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009:De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, em ação de repetição de indébito, os documentos indispensáveis mencionados pelo art. 283 do CPC são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento indevido da exação. Dessa forma, conclui-se desnecessária, para fins de reconhecer o direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo, providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial.

Indo adiante, no mérito, o pedido deve ser julgado procedente. No caso dos autos, a parte autora pretende afastar a exação veiculada pelo art. 1º da Lei Complementar 110/2001, à alíquota de 10% (dez por cento) sobre o montante dos depósitos ao FGTS, devida na hipótese de demissão sem justa causa. Consoante se verifica dos dispositivos da LC nº 110/2001, ela instituiu duas contribuições sociais, uma, a prevista no art. 1º, devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre os depósitos devidos referentes ao FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas, por prazo indefinido. A segunda, a do art. 2º, devida pelos empregadores, à alíquota de 0,5% sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, pelo prazo de sessenta meses. O E. STF, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade n.ºs 2.556-2/DF e 2.568-6/DF, pronunciou-se pela constitucionalidade da LC 110/01, entendendo que as novas contribuições para o FGTS são tributos e que configuram, validamente, contribuições sociais gerais, ressalvando-se expressamente o exame oportuno de sua inconstitucionalidade superveniente pelo atendimento da finalidade para a qual o tributo foi criado. No voto condutor, proferido pelo relator Ministro Joaquim Barbosa na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.556-2/DF, foi consignado que, conforme informações prestadas pelo Senado Federal, as contribuições foram criadas visando, especificamente, fazer frente à atualização monetária dos saldos das contas fundiárias, quanto às perdas inflacionárias dos Planos Verão e Collor I (abr/90), em benefício de empregados que firmaram o Termo de Adesão referido no artigo 4º da LC n.º 110/01. Assim, o tributo não se destinaria à formação do próprio fundo, mas teria o objetivo de custear uma obrigação da União que afetaria o equilíbrio econômico-financeiro daquela dotação. E, conforme ressaltou o relator Ministro Joaquim Barbosa a existência das contribuições, com todas as suas vantagens e condicionantes, somente se justifica se preservadas sua destinação e sua finalidade. Afere-se a constitucionalidade das contribuições pela necessidade pública atual do dispêndio vinculado (motivação) e pela eficácia dos meios escolhidos para alcançar essa finalidade. A finalidade para a qual foram instituídas essas contribuições (financiamento do pagamento dos expurgos do Plano Verão e Collor) era temporária e já foi atendida, tendo em vista que a última parcela dos complementos de correção monetária foi paga em 2007, conforme cronograma estabelecido pelo Decreto n.º 3.913/01. Desta forma, como as contribuições têm como característica peculiar a vinculação a uma finalidade prevista, atendidos os objetivos fixados pela norma, nada há que justifique a continuidade da cobrança dessas contribuições. Vale lembrar que o Projeto de Lei Complementar n.º 198/07, aprovado pelo Congresso Nacional, estabelecia termo final em 01.06.2013 para a exigência da contribuição prevista no artigo 1º da LC n.º 110/01, considerando a saúde financeira do FGTS. O veto presidencial total restou assim justificado: A extinção da cobrança da contribuição social geraria um impacto superior a R$ 3.000.000.000,00 (três bilhões de reais) por ano nas contas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, contudo a proposta não está acompanhada das estimativas de impacto orçamentário-financeiro e da indicação das devidas medidas compensatórias, em contrariedade à Lei de Responsabilidade Fiscal. A sanção do texto levaria à redução de investimentos em importantes programas sociais e em ações estratégicas de infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Servico – FI-FGTS. Particularmente, a medida impactaria fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios correntistas do FGTS. Fica evidente que a própria Administração Pública admite o desvio de finalidade da contribuição em questão. O tributo não foi criado para fazer frente às políticas sociais ou ações estratégicas do Governo, mas, sim, para viabilizar o pagamento de perdas inflacionárias nas contas individuais do Fundo. Sendo assim, restando esgotada a finalidade da contribuição, reconheço a violação a direito líquido e certo da impetrante. Assim, ante ao exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para afastar a incidência da contribuição prevista no art. 1º da Lei Complementar 110/2001, nos termos da fundamentação. Reconheço, ainda, o direito da parte impetrante à restituição dos valores indevidamente pagos, respeitada a prescrição quinquenal. A correção monetária e os juros devem obedecer ao disposto no Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de dano irreparável, já que o Autor pode vir a ser prejudicado por medidas tomadas pelo órgão fazendário na exigência desses créditos tributários, revejo a decisão de fls. 174/177 e concedo a tutela antecipada, nos termos do art. 461, 3º, do CPC, para determinar a suspensão da exigibilidade desses créditos tributários até decisão final. Condeno a Ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação. Sentença sujeita ao reexame necessário. Noticie-se nos autos do agravo de instrumento nº 0020740-66.2014.403.0000 a prolação desta sentença. P.R.I. e C

por Por Bárbara Pombo

Fonte: Jota

06/07 Divulgados os cronogramas de pagamento do abono salarial do PIS/Pasep referentes ao exercício de 2015/2016

Por meio da norma em referência, foram divulgados os cronogramas de pagamento do abono salarial do PIS/Pasep referentes ao exercício de 2015/2016. Referido abono é assegurado aos participantes do PIS e do Pasep, o qual será pago, respectivamente, pela Caixa Econômica Federal e pelo Banco do Brasil, na condição de agentes pagadores, no período de 22.07.2015 até 30.06.2016 (correntistas da Caixa começam a receber a partir de 14.07.2015).

(Resolução Codefat nº 748/2015 - DOU 1 de 06.07.2015)

Fonte: IOB Online

06/07 Prorrogado o prazo para requerimento do seguro-desemprego pelo pescador artesanal no Estado do Ceará

Por meio da norma em referência, foi reconhecido, em caráter excepcional, em razão da ocorrência de caso fortuito/força maior ocasionado pelo fenômeno natural da seca, o direito ao recebimento do seguro-desemprego pelo pescador artesanal no Estado do Ceará, para prorrogar até o dia 30.10.2015 o procedimento de recepção da documentação necessária à habilitação do referido benefício, relativa aos defesos dos anos de 2014 e 2015.

(Resolução Codefat nº 749/2015 - DOU 1 de 06.07.2015)

Fonte: IOB Online

06/07 Alteradas normas de emissão do Certificado de Regularidade Previdenciária no Regime Próprio de Previdência Social

Por meio da norma em referência, foram alteradas a Portaria MPS nº 519/2011, que dispõe sobre as aplicações dos recursos financeiros dos Regimes Próprios de Previdência Social instituídos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e a Portaria MPS nº 204/2008, que dispõe sobre a emissão do Certificado de Regularidade Previdenciária, para prorrogar o prazo de envio do Demonstrativo de Resultado da Avaliação Atuarial no exercício de 2015.

(Portaria MPS nº 300/2015 - DOU 1 de 06.07.2015)

Fonte: IOB Online

06/07 Receita Federal Aperta Controles de Informações Financeiras

Através da Instrução Normativa RFB 1.571/2015 a Receita Federal instituiu mais uma obrigação de informação de dados, desta vez para as instituições financeiras, cujo nome é “e-Financeira”.

O propósito é conhecer a movimentação financeira detalhada de cada contribuinte brasileiro (seja pessoa jurídica e física) e assim confrontar os valores informados com os declarados pelo cidadão ou pelas empresas (“cruzamento fiscal”).

As movimentações de contas de depósito (inclusive poupança), aplicações financeiras, aquisições de moeda estrangeira e outras operações serão somadas.

Obviamente que o contribuinte deverá estar atento, e declarar com precisão sua renda e movimentação de recursos, sob pena de ser intimada a prestar esclarecimentos á Receita Federal.

É uma nova fase no cerco aos contribuintes, um “BBB” eletrônico e universal, do qual ninguém escapa.

As empresas precisam, especialmente junto com seus contabilistas e outros profissionais da área, aperfeiçoar seus controles contábeis, para evitarem serem autuadas por falta de informações e suposição de omissão de receita.

As pessoas físicas deverão adequar-se, de forma imediata, aos novos cruzamentos eletrônicos. A movimentação bancária, por exemplo, precisa estar justificada por rendimentos compatíveis ou devidamente esclarecida por documentos idôneos (como empréstimos bancários). Na discrepância de dados, prevalecerá a presunção de sonegação fiscal, com a consequente atribuição da responsabilidade e penalidades.

Como se vê, cerca-se o contribuinte. Esperamos que a qualidade dos serviços públicos melhore na mesma proporção que este torniquete. Precisamos, como contribuintes e cidadãos, exigir mais respeito com o trato dos recursos públicos.

Cabe aqui um alerta às associações, sindicatos e demais representantes da população: enfoquem suas atividades não na arrecadação, mas na representação efetiva dos direitos de seus associados/sindicalizados – menos política e mais gestão!

Por Júlio César Zanluca – contabilista e coordenador do site Portal de Contabilidade

Fonte: Guia Contábil